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山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(第一次修正)

时间:2024-06-29 12:30:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9445
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山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(第一次修正)

山东省人大常委会


山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(第一次修正)
山东省人大常委会


(1996年6月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,根据1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于修订<山东省农业机械管理条例>第十一件地方性法规的决
定》修正)


第一条 为维护社会主义市场经济秩序,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务),以及其他从事与市场竞争有关活动的法人、组织、个人(以下统称经营者),必须遵守本办法。
第三条 经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
本办法所称的不正当竞争,是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本办法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 县级以上人民政府工商行政管理部门是不正当竞争行为监督检查的主管机关。法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,从其规定。
有关执法机关应当支持、配合、保障监督检查机关依法履行职责。
第五条 任何组织和个人均有权向监督检查机关举报不正当竞争行为。被举报者对举报者打击报复的,依法从重处理。
监督检查机关应为举报人保密,并对举报有功人员进行奖励,奖励办法由省人民政府另行规定。
第六条 国家机关及其工作人员不得支持、包庇、参与不正当竞争行为。违者,按国家有关规定处理。
第七条 经营者不得从事下列侵犯注册商标专用权和假冒注册商标行为:
(一)未经注册商标所有人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;
(二)在同一种或者类似的商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认;
(三)销售明知或者应知是假冒注册商标或者侵犯注册商标专用权的商品;
(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
(五)故意为假冒注册商标行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。
第八条 经营者在生产销售中不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。
第九条 经营者在生产销售中不得擅自使用他人的企业名称或者姓名以及代表其名称或者姓名的文字、图形、代号、标志,诱人误认为是他人的商品。
经营者租赁他人柜台、场地、设施等进行商品经营的,应当在明显位置上悬挂营业执照,不得冒充出租人进行经营活动。
第十条 经营者在生产销售中不得在商品或者其包装上采用下列手段,对商品质量作诱人误解的虚假表示:
(一)伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,使用被取消的质量标志;
(二)伪造或者冒用专利标志,使用已经失效的专利号;
(三)伪造或者冒用质量检验合格证、许可证号、准产证号或者监制单位;
(四)伪造或者冒用商品的生产地、制造地、加工地;
(五)虚假表述商品的性能、用途、规格、等级、数量、制作成份和含量;
(六)伪造商品生产日期、安全使用期和失效日期或者对日期作模糊标注;
(七)商品及其包装上应当标明的内容未按规定标明。
第十一条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的价格、质量、性能、用途、制作成份、生产者、有效期限、产地、售后服务以及对推销商品所附带赠送礼品的品种和数量作诱人误解的虚假宣传。
前款所称其他方法包括下列行为:
(一)雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;
(二)现场虚假的演示和说明;
(三)张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;
(四)在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;
(五)通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。
广告的经营者、广告的发布者不得代理、设计、制作、发布虚假广告。
大众传播媒介及其工作者不得对经营者或者商品作虚假报道。
第十二条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得采取下列限制竞争的行为:
(一)限定消费者购买、使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品,排斥符合技术标准要求的其他经营者的同类商品;
(二)强制消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者配件,或者对消费者强行提供有偿服务;
(三)对抵制上述各项行为的消费者拒绝、中断、拖延、削减提供必要的商品或者滥收费用。
第十三条 政府及其所属部门不得限定他人购买其指定的经营者的商品或者限制经营者之间进行公平竞争。
第十四条 经营者从事抽奖式有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元;以物品或者其他经济利益作为奖励的,按照其价值计算,金额不得超过五千元。
经营者不得从事下列欺骗性有奖销售:
(一)谎称有奖;
(二)对所设奖项的种类、型号、中奖概率、获奖方法、兑奖时间等作虚假不实的表示或者不予公示;
(三)采取不正当的手段让内定人员中奖;
(四)将设有中奖标志的商品、奖券与未设有中奖标志的商品、奖券不同时投放市场,或者将设有不同中奖标志的商品、奖券不同时投放市场;
(五)其他欺骗性有奖销售行为。
第十五条 经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高商品。
质次价高商品按照国家的有关法律、法规确定;国家没有明确规定的,可以依照同一市场同期同类商品的质量、价格确定。
第十六条 经营者不得采用下列手段侵犯他人商业秘密:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。
第十七条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
前款所称其他不合理条件,是指对商品的价格、销售地区和经营对象、售后服务等方面的限制。
第十八条 经营者在市场交易中,不得实施下列行为:
(一)胁迫他人同自己交易;
(二)胁迫他人不与自己的竞争对手交易;
(三)胁迫他人之间进行交易;
(四)胁迫竞争对手回避或者放弃与自己进行竞争。
第十九条 经营者不得就自己经营的商品的质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者经营的同类商品作对比宣传,以损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第二十条 投标者之间不得采用下列手段串通投标,以损害招标者的利益或者社会公共利益:
(一)抬高或者压低投标标价;
(二)轮流以高价位或者低价位中标;
(三)其他损害招标者利益或者社会公共利益的手段。
投标者与招标者不得采用下列手段相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争:
(一)擅自开启标书,获取其他投标者的报价或者其他投标条件;
(二)非法获取或者泄露招标底价等暂不公开的信息;
(三)通过贿赂等不正当手段,在审查、评选标书时,对同样的标书实行差别对待。
第二十一条 对不正当竞争行为,由县级以上监督检查机关按照职责分工和规定程序查处。
监督检查机关在监督检查不正当竞争行为时,行使下列职权:
(一)确认市场竞争行为的性质;
(二)通知当事人及利害关系人到场陈述意见,询问被检查的经营者、利害关系人和证明人,并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;
(三)查询、复制前项所列与不正当竞争行为有关的资料;
(四)检查与不正当竞争行为有关的财物、场所,必要时可以责令被检查的经营者说明该财物的来源和数量,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物;
(五)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经县级以上监督检查机关负责人批准,可以对所查财物先行登记封存。
第二十二条 监督检查机关工作人员监督检查不正当竞争行为时,应当出示检查证件。对不出示检查证件的,被检查的经营者、利害关系人、证明人有权拒绝检查。
第二十三条 监督检查机关在监督检查不正当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人、证明人应当在规定的期限内,如实回答询问并提供有关资料或者样品,不得拒绝、拖延或者谎报。
监督检查机关对被调查的经营者的商业秘密应当予以保密。
第二十四条 经营者违反本办法规定,给被侵害的经营者、消费者造成损害的,应当承担损害赔偿责任。
被侵害的经营者、消费者要求侵权人赔偿经济损失的,可以向监督检查机关申请调解,也可以直接向人民法院起诉。
第二十五条 对不正当竞争行为,监督检查机关应当采取下列措施,先行责令其停止违法行为:
(一)监督其停止生产、销售,公开更正,消除影响;
(二)收缴并销毁各种违法标识;
(三)消除现存商品上的违法标识;
(四)收缴直接用于不正当竞争的作案工具;
(五)违法标识与物品难以分离的,监督销毁该物品。
第二十六条 经营者违反本办法规定的,由监督检查机关依照下列规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)经营者有本办法第七条所列行为之一的,依照《中华人民共和国商标法》及其实施细则的有关规定予以处罚;
(二)违反本办法第八条规定的,没收违法所得,并可以根据情节处违法所得一倍以上三倍以下罚款。情节严重的,吊销营业执照;
(三)违反本办法第九条、第十条规定的,没收违法所得,并可以根据情节处一倍以上三倍以下罚款;
(四)违反本办法第十一条第一款、第二款、第四款,第十六条、第十九条规定的,可以根据情节处一万元以上二十万元以下罚款;
(五)违反本办法第十一条第三款规定的,没收广告费用,并根据情节处广告费用一倍以上五倍以下罚款。情节严重的,依法停止其广告业务;
(六)违反本办法第十二条规定的,可以根据情节处五万元以上二十万元以下罚款;
(七)违反本办法第十四条、第十五条规定的,可以根据情节处一万元以上十万元以下罚款;
(八)违反本办法第十七条规定的,可以根据情节处三万元以下罚款;
(九)违反本办法第十八条规定的,可以根据情节处五万元以下罚款;
(十)违反本办法第二十条规定的,可以根据情节处一万元以上二十万元以下罚款,并由有关部门取消其中标资格;
(十一)违反本办法第八条、第九条、第十条规定,违法所得无法计算的,可以根据情节处一万元以上十万元以下罚款。
(根据1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于修订<山东省农业机械管理条例>等十一件地方性法规的决定》将对第二十六条作如下修改:
第三项修改为:“违反本办法第九条、第十条规定的,没收违法所得,并可根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款;”
第四项修改为:“违反本办法第十一条第一款、第二款、第四款,第十六条规定的,可以根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款;”
第八项修改为:“违反本办法第十七条规定的,按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定处理;”
增加一项作为第十项:“违反本办法第十九条规定的,没收广告费用,并可根据情节处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;”
原第十项改为第十一项,原第十一项改为第十二项。)
第二十七条 经营者违反本办法第二十一条第二款第四项规定的,监督检查机关可以根据情节处被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下罚款。
第二十八条 违反本办法第十三条规定的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对其负责人和直接责任人给予行政处分。
第二十九条 监督检查机关在检查不正当竞争行为时,被检查的经营者无正当理由拒绝检查、询问,拒不提供或者提供虚假的有关协议、帐册、文件、记录、业务函电以及其他证明材料和情况的,由监督检查机关根据情节处五万元以下罚款。
(根据1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于修订<山东省农业机械管理条例>等十一件地方性法规的决定》将对第二十九条修改为:“监督检查机关在检查不正当竞争行为时,被检查的经营者无正当
理由拒绝检查、询问,拒不提供或者提供虚假的有关协议、帐册、文件、记录、业务函电以及其他证明材料和情况的,由监督检查机关依据国家有关法律、法规的规定处理。”)
第三十条 对已经被处罚而又在一年内重复同一违法行为的,应当按照罚款幅度的最高限额从重处罚。
第三十一条 当事人对监督检查机关作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以自收到处罚决定书之日起十五日内直接向人
民法院起诉。
当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由监督检查机关申请人民法院强制执行。
第三十二条 监督检查不正当竞争行为的国家工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,贪污受贿,支持、包庇不正当竞争行为的,根据情节轻重,由任免机关或者行政监察机关给予批评教育或者相应的行政处分;给当事人造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究
刑事责任。
第三十三条 依据本办法实施罚没处罚时,应使用省财政部门统一制发的罚没款收据,罚没款和没收物品变价款缴同级财政。
第三十四条 经营者拒绝、阻碍监督检查人员依法执行职务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚;以暴力、威胁手段阻碍监督检查人员依法执行职务的,依照刑法第一百五十七条规定追究刑事责任。
(根据1997年10月15日山东省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《山东省人民代表大会常务委员会关于修订<山东省农业机械管理条例>等十一件地方性法规的决定》将第三十四条中的:“依照刑法第一百五十七条规定追究刑事责任”修改为:“依照刑法第
二百七十七条的规定追究刑事责任。”)
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



1997年10月15日

国家税务总局关于使用增值税专用发票电子信息审核出口退税有关事项的通知

国家税务总局


国家税务总局关于使用增值税专用发票电子信息审核出口退税有关事项的通知

国税函[2003]995号
国家税务总局
2003-9-1

各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  为加强出口退税管理,严格出口退税审核,经研究,国家税务总局决定使用增值税专用发票电子信息审核出口退税。现将有关事项通知如下: 
  一、出口企业(指增值税一般纳税人,下同)自2003年8月1日起(以开票日期为准)取得的用于办理出口退税的增值税防伪税控系统开具的增值税专用发票(抵扣联,以下简称专用发票),必须自该专用发票开具之日起90日内到主管其征税机关认证,未经过认证或认证未通过的一律不予办理出口退税。 
  二、自2003年9月1日起,出口企业向其主管退税机关申报办理退税时,在使用出口退税电子申报系统采集专用税票基础数据过程中,必须将专用税票对应专用发票的发票代码和号码(共18位)以逗号分隔的格式完整录入。专用发票如有连号,不得采取连写或简写的格式录入。一张专用税票最多对应5张专用发票。 
  三、自2003年9月1日起,退税机关在审核出口企业提供本通知第一条所述专用发票时,必须通过新版出口退税审核系统与该专用发票电子信息进行比对,比对无误的方可按现行出口退税规定办理退税。新版出口退税审核系统下发以前(总局将于近期下发),退税机关对出口企业申报的专用发票应采取与该电子信息进行人工比对的办法。 
  四、各级退税机关将于每月底以前收到同级信息中心传输的当月专用发票电子信息,具体包括:通过金税工程系统稽核比对信息和协查信息(包括协查有误发票信息和协查无误发票信息)。有关电子信息的文件命名规则见附件1。 
  (一)凡退税机关在审核中发现出口企业提供的专用发票属于协查有误发票的,一律不予退税。 
  (二)对于审核中发现没有专用发票电子信息或核对不符的(如属于出口企业申报数据有误的退回出口企业修改后重新申报),退税机关暂不予退税。退税机关应将有关明细情况以电子数据传递给同级信息中心,逐级上传。各省局信息中心负责将有关电子数据汇总后,于次月15日前通过MQ(消息中间件)上传总局信息中心。待总局按有关规定和程序进行核查并反馈有关信息后,退税机关按本通知及现行出口退税规定处理。电子数据格式和文件命名规则见附件2。
  五、专用发票电子信息由总局信息中心根据出口企业(指需要提供购进出口货物的专用发票用于办理退税的出口企业,不包括生产企业自营和委托代理出口货物申报“免抵退”税的情况,下同)纳税人识别号以及特准退税企业申报退税的专用发票数据,按月集中提取,逐级下发各地退税机关。
  (一)各省局退税机关必须于2003年9月20日前将本地区出口企业退税登记库上报总局。上报前应对登记内容进行复核,重点复核“纳税人识别号”(nsrdj_no)及企业类型(qylx)项目。上报方式:通过Ftp上传总局进出口税收管理司通讯服务器(100.16.84.46)“各地上传/企业代码库”路径内。 
  (二)各地退税机关负责采集本地区出口企业新增、变更、注销退税登记以及新增、变更企业的专用发票信息起始提取时间等情况,以电子数据传递给同级信息中心,逐级上传。各省局信息中心负责将电子数据汇总后,于每月15日前通过MQ上传总局信息中心。电子数据格式和文件命名规则见附件3。 
  (三)各地退税机关负责采集本地区特准退税企业申报专用发票的发票代码和号码(共18位),生成电子数据传递给同级信息中心,逐级上传。各省局信息中心负责将电子数据汇总后,于每月15日前通过MQ上报总局信息中心。电子数据格式和文件命名规则见附件4。 
  六、供货企业主管征税机关在开具出口货物专用税票时,必须严格按照《国家税务总局关于出口退税专用税票认证系统有关问题的通知》(国税函[1996]665号)规定执行,一张专用税票最多对应5张专用发票。在“销货发票号码”栏,必须将专用发票的发票代码和号码(共18位)以逗号分隔的格式完整录入。专用发票如有连号,不得采取连写或简写的格式录入。 
  七、各地退税机关应定期将已办理出口退税的专用发票情况提供给出口企业所在地主管其征税的税务机关。 
  八、各地退税机关对专用发票电子信息的管理和使用,应按照国家税务总局出口退税电子化管理的相关规定执行。 
  九、各地退税机关应做好本通知的宣传辅导工作,采用各种方式告知有关出口企业,使出口企业及时对用于办理出口退税的专用发票进行认证。总局将对各地退税机关使用专用发票电子信息审核和管理工作进行考核。 

附件:1.增值税专用发票电子信息文件命名规则 
2.增值税专用发票审核疑点数据格式及文件命名规则 
3.出口企业退税登记数据格式及文件命名规则 
4.特准退税企业增值税专用发票申报数据格式及文件命名规则 

附件1:增值税专用发票电子信息文件命名规则

  一、相符发票信息文件命名规则
  税务机关代码 数据起始年月 数据终止年月 数据抽取时间 数据类型代码 版本号 追加次数
  9位 6位(yyyymm) 6位(yyyymm) 8位(yyyymmdd) XFFPXX
  接口程序版本(2位) 同一时间段导出数据次数(1位)
  字段之间以下划线’_’分隔;文件存为文本格式,扩展名为.txt的文件。
  二、失控作废发票信息文件命名规则
  税务机关代码 数据起始年月 数据终止年月 数据抽取时间 数据类型代码 版本号 追加次数
  9位 6位(yyyymm) 6位(yyyymm) 8位(yyyymmdd) SKZFFPXX
  接口程序版本(2位) 同一时间段导出数据次数(1位)
  字段之间以下划线’_’分隔;文件存为文本格式,扩展名为.txt的文件。
  三、不符发票信息文件命名规则
  税务机关代码 数据起始年月 数据终止年月 数据抽取时间 数据类型代码 版本号 追加次数
  9位 6位(yyyymm) 6位(yyyymm) 8位(yyyymmdd) BFFPXX
  接口程序版本(2位) 同一时间段导出数据次数(1位)
  字段之间以下划线’_’分隔;文件存为文本格式,扩展名为.txt的文件。
  四、不符发票信息协查结果信息 文件命名规则
  税务机关代码 数据起始年月 数据终止年月 数据抽取时间 数据类型代码 版本号 追加次数
  9位 6位(yyyymm) 6位(yyyymm) 8位(yyyymmdd) BFFPXXXCJG
  接口程序版本(2位) 同一时间段导出数据次数(1位)
  字段之间以下划线’_’分隔;文件存为文本格式,扩展名为.txt的文件。
  五、失控作废发票信息协查结果信息文件命名规则
  税务机关代码 数据起始年月 数据终止年月 数据抽取时间 数据类型代码 版本号 追加次数
  9位 6位(yyyymm) 6位(yyyymm) 8位(yyyymmdd) SKZFFPXXXCJG
  接口程序版本(2位) 同一时间段导出数据次数(1位)
  字段之间以下划线’_’分隔;文件存为文本格式,扩展名为.txt的文件。

附件2:增值税专用发票审核疑点数据格式及文件命名规则

  数据格式(DBF):
  字段名 字段类型及长度 说明
  Nsrdj_no 字符型(15) 纳税人识别号
  Zyfp_no 字符型(18) 发票代码和号码(共18位)
  Rzym 字符型(6) 发票认证时间(4位年+2位月)
  Sh_detail 字符型(40) 审核疑点描述(无信息、信息不符等)
  文件命名规则:
  Fcyymmdddddd.dbf (yy为2位年,mm为2位月,dddddd为6位行政区划代码)

附件3:出口企业退税登记数据格式及文件命名规则

  数据格式(DBF):
  字段名 字段类型及长度 说  明
  Nsrdj_no 字符型(15) 纳税人识别号
  Cpcode 字符型(10) 企业海关代码
  Cpname 字符型(50) 企业名称
  Address 字符型(50) 经营地址
  Flag 字符型(1) 登记状态
  1 新增  2 注销
  Rzym 字符型(6) 提取信息的起始时间(注销户不填;4位年+2位月)
  变更退税登记录入规则:
  按变更登记前内容录入一条记录,将登记状态置为“2”(注销),再按变更登记后内容录入一条记录,将登记状态置为“1”(新增)。
  文件命名规则:
  Fayymmdddddd.dbf (yy为2位年,mm为2位月,dddddd为6位行政区划代码)
  注:“提取信息的起始时间”指新增、变更企业在征税部门首次办理专用发票认证的年月。

附件4:特准退税企业增值税专用发票申报数据格式及文件命名规则

  数据格式(DBF):
  字段名 字段类型及长度 说明
  Nsrdj_no 字符型(15) 纳税人识别号
  Zyfp_no 字符型(18) 发票代码和号码(共18位)
  文件命名规则:
  Fbyymmdddddd.dbf (yy为2位年,mm为2位月,dddddd为6位行政区划代码)




利用“变钱”方法秘密窃取财物如何定罪?

???夏立彬????


案情:
2004年2月份,被告人朱某、丁某、夏某预谋利用“变钱”方法获取钱财,赃款均分。由被告人丁某自称是收购茅草根的老板,扮演“变钱”的角色,被告人朱某在“变钱”过程中负责调包,被告人夏某附唱以引人上钩。
2004年2月11日上午11时许,被告人朱某、丁某、夏某在某村一道路边碰见被害人兰某。被告人朱某上前与被害人兰某搭讪称被告人丁某是收购茅草根的老板,要求收购茅草根。被害人兰某要求被告人丁某押现钱后才肯上山挖茅草根,被告人丁某佯称其会“变钱”。被害人兰某信以为真,便回家凑集人民币10000元交给被告人丁某,让其为自己“变钱”。被告人丁某接过钱后便转交被告人朱某,让他用纸把钱包好放入三被告人事先准备好的一箱包内,并诱使被害人兰某跪地(背朝箱包面向被告人丁某)“发誓”,被告人朱某趁机将箱包内的10000元钱掉包,后再将箱包交给被害人兰某保管,并称“等到晚上,才能打开箱包”。之后,被告人朱某、丁某、夏某以同样的手段获取被害人邱某、林某人民币分别为31800元、9350元。

分歧意见:在审判时,本案存在两种意见。第一种意见认为,被告人朱某、丁某、夏某以非法占有为目的,利用“变钱术”三次引诱被害人拿钱来“变钱”,在“变钱”过程中秘密窃取了被害人的财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。
第二种意见认为,被告人朱某、丁某、夏某以非法占有为目的,骗取他人财物数额巨大,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第266条之规定,构成诈骗罪。

评析:笔者同意第一种意见。具体理由阐述如下:
一、盗窃罪与诈骗罪的含义。盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大以上或者多次窃取公私财物的行为。诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
二、正确区别盗窃罪与诈骗罪,应把握最本质的法律区分标准。从二者的含义可知,盗窃罪具有如下特征:1、行为人在获取财物时,主观上具有不让人知晓的故意;2、行为人获取财物的手段是不让人知晓的行为,即具有秘密性;3、获取财物行为的秘密性,主要是针对财产所有人或持有人而言。而诈骗罪具有以下特征:1、行为人使用了诈术;2、财产所有人或持有人陷于错误的认识;3、财产所有人或持有人有处分财物的意思;4、财产所有人或持有人有自愿处分财物的行为。因此,区别盗窃与诈骗最本质的法律标准是行为人采用骗术获取财物,还是采用盗窃手段获取财物。
  在通常情况下,只要按照这个标准进行界定盗窃罪与诈骗罪是不难的,但是在某些犯罪行为中交织着诈骗行为和盗窃行为,对这种情况是定盗窃罪,还是诈骗罪?仅凭上述标准还是难以解决。这就要看行为人非法获取财物,是否是被害人处分财产的行为所导致的。
三、本案的定性问题。
结合行为人获取财物的方法或手段及被害人是否自愿处分财物来考虑,本案的定性可迎刃而解。本案被告人朱某、丁某、夏某事先已商谋利用“变钱术”骗取钱财。被告人朱某、丁某、夏某三人合唱“三簧”诱惑被害人拿钱来“变钱”,但被害人没有将钱交给被告人拿去之意,丁某在旅行包作掩护“变钱”,朱某趁机盗窃钱财过程是趁被害人不知情下实施的,这完全符合盗窃罪的特征;被害人表面上自愿将钱交给被告人,但目的是为了要求变更多的钱,而不是自愿将钱让被告人占有,朱某等人获取钱财是通过朱某秘密窃取的结果,不是被害人处分该财物的意思和行为的结果。朱某等人窃取钱财是被害人不知的,因而不是诈骗财物,应定为盗窃罪。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院
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