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嘉兴市行政许可事项联合办理试行办法

时间:2024-05-25 03:14:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8677
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嘉兴市行政许可事项联合办理试行办法

浙江省嘉兴市人民政府


嘉兴市行政许可事项联合办理试行办法

政府令〔2004〕29号


《嘉兴市行政许可事项联合办理试行办法》、《嘉兴市行政许可监督及责任追究办法》和《嘉兴市行政许可延期办理办法》已经五届市政府第14次常务会议审议通过,现予以发布,自发布之日起施行。



市长:陈德荣

二○○四年八月二日


嘉兴市行政许可事项联合办理试行办法



第一条 为进一步规范行政许可审批程序,本着精简、规范、便民和效能的原则,根据《中华人民共和国行政许可法》的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的联合办理,是指对依法需由两个以上行政许可机关审批的行政许可事项,且该事项涉及的行政许可实施机关已按照市政府规定进入市审批办证中心办公的,由市审批办证中心协调,第一窗口单位负责,协办部门参加,实施联合、集中审批的办理方式。

第三条 应适用本办法进行联合办理的行政许可事项范围,及每一事项的第一窗口单位、协办单位,由市政府审批制度改革办公室、市审批办证中心与相关行政许可实施机关协商后确定,报市政府批准,由市政府法制办公室统一公布并监督实施。

第四条 尚未进入市审批办证中心或经市政府批准不进入该中心的部门或单位,按照第三条的规定被确定为联合办理行政许可事项的第一窗口单位或者协办部门的,应该在市审批办证中心的统一协调下,按照本办法的规定履行联合、集中审批的相应职责。

第五条 除涉及国家保密法规明确规定不能公开的事项外,市审批办证中心应对每一项联合办理的行政许可事项的法律依据、审批条件、数量、程序、时限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所的适当位置予以公示。也可通过政府公报、政府网站、公开栏、告知单、电子触摸屏、便民手册等多种方式向公民、法人和其他组织公开,便于大众知情和监督。要积极利用现代信息、网络技术,逐步实现网上信息发布、网上咨询和网上办理。

第六条 联合办理工作由市审批办证中心协调,第一窗口单位负责,协办部门参与,根据许可事项的具体情况及实际需要,采取书面抄告、统一办理或者会议集中审查、现场联合踏勘、举行听证、并联审查会签等形式进行。

  第七条 行政许可事项的联合办理,应按照一家受理、抄告相关、并联审查、限时完成的基本要求和程序实施。

  第八条 一家受理是指行政许可申请人按照其申请事项的性质和公示的联合办理程序,直接向设在市审批办证中心该事项的第一窗口单位提交申请。由第一窗口单位向申请人出具收到申请资料的书面收据。

第九条 抄告相关是指第一窗口单位收到申请资料后,应当在当日将申请事项的相关资料抄送有关协办部门,同时抄告市审批办证中心。第一窗口单位和各协办部门应按照各自的法定职责,对申请人的行政许可事项进行形式审查和实质审查。

形式审查应该在收到申请资料或者收到抄送的相关资料之日起5日内进行,并根据不同的审查情况,按照以下方式处理:

(一)协办部门认为申请人的申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当将需要补正的全部内容一式两份书面反馈第一窗口单位,由第一窗口单位告知申请人限期补正;

(二)协办部门认为申请人符合申请条件的,向第一窗口单位反馈同意受理的书面意见,由第一窗口单位向申请人出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面受理凭证;

(三)协办部门认为申请人不符合申请条件的,直接制作加盖本行政机关专用印章和注明日期的不予受理书面凭证,不予受理书面凭证应说明不予受理的理由并告知权利。不予受理书面凭证转交第一窗口单位,由第一窗口单位向申请人送达。

符合受理条件的,第一窗口单位和各协办部门应在划定的时间段内,按照各自的法定职责对许可事项进行实质审查。申请人的申请符合法定条件、标准的,各审查部门将加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面审查结果及相关资料送交第一窗口单位,由第一窗口单位统一办理行政许可证件。

第十条 并联审查是指第一窗口单位受理的行政许可事项,经抄告相关程序后,协办部门意见不一致或因其他原因,第一窗口单位难以作出统一办理许可决定时,可以根据实际需要,经市审批办证中心协调安排,在规定的时间、地点,由第一窗口单位组织各协办部门采用本办法第六条中规定的并联审查形式或者其它更为适宜的形式进行联合审批。根据联合审批结果,由第一窗口单位依法出具行政许可证件。

  应参加并联审查的协办部门未按要求参加,或未在办理时限内返回审查意见的,视为该单位同意。因此造成不应获准的申请人取得了行政许可等不良后果的,依法追究该协办部门或单位领导及直接责任人员的责任。

第十一条 限时完成是指第一窗口单位和协办部门在办理项目审批时,必须在法定或者对外承诺的时限内完成。遇特殊情况需要延长的,由第一窗口单位报市审批办证中心,市审批办证中心报市政府批准后,第一窗口单位应在原期限届满前书面告知申请人延长的期限及理由。

第十二条 行政许可事项涉及到一个行政机关内设的多个机构时,该部门应规定由一个内设机构以本部门的名义统一受理行政审批事务,并答复办理结果,不得由多个内设机构对外。

第十三条 市审批办证中心应建立行政审批综合办公信息系统,对已受理的行政审批事项进行全程监控,接近法定或承诺时限时系统自动报警,提示承办单位及时办理。

承办单位在法定时限内难以完成审批工作的,应提前向市审批办证中心说明情况,确有必要的,按照第十一条的规定办理延长手续。没有正当理由未在规定期限内完成应由本部门承担的审查任务,也未及时向市审批办证中心报告的,将追究单位和有关人员的责任。

第十四条 市审批办证中心应切实履行职责,根据本办法的规定,制定相关的实施细则和工作制度,做好联合办理工作的日常管理、协调和监督检查,确保工作落实;第一窗口单位应按照本办法的有关规定和要求,认真履行向协办部门抄告、转交相关资料及组织、综合协办部门的意见的职责,并承担依法向申请人告知权利和送达相关法律文书的职责;各协办部门要严格在规定时间内进行审查并及时向第一窗口单位反馈意见。

第十五条 行政许可联合办理工作纳入行政执法责任制、目标考核管理责任制之中,市审批办证中心和各行政许可实施机关应自觉接受人大、政协、司法、社会公众和新闻媒体的监督。市行政监察部门、政府法制机构是对行政审批行为进行监督的职能机构,负责日常检查和考核工作;政府各部门的监察、法制机构是本部门的监督责任处室;市监察部门和各审批部门要设立举报电话和举报箱。

第十六条 本办法由市政府法制办公室负责解释。市政府及各部门以前其他有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

  



嘉兴市行政许可监督及责任追究办法



第一条 为规范行政许可行为,加强对实施行政许可工作的监督,确保各项行政许可职权能够依法行使,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》、《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市各级政府及政府各部门(含法律、法规授权行使行政许可职能的组织,以下统称行政许可机关),应严格按照《中华人民共和国行政许可法》规定的程序和要求实施行政许可工作,并自觉接受行政许可监督机关按照本办法的规定所进行的监督检查。

第三条 本办法所称行政许可监督,是指市人民政府对县(市、区)人民政府、各级人民政府对其所属行政许可机关、上级行政机关对本系统下级行政许可机关实施行政许可的行政行为依职权所进行的行政层级监督活动。

人事、监察等有关部门要依据各自职责,协助做好行政许可的监督工作。

上述各级行政许可监督机关,应当加强对下级行政许可机关实施行政许可活动的监督检查,及时纠正行政许可实施中的违法和不当行为。

第四条 行政许可机关的行政许可行为同时受同级人民代表大会及其常务委员会的监督。

第五条 各级人民政府法制机构(以下简称政府法制机构)在本级人民政府领导下,代表本级政府具体负责本行政区域内的行政许可监督工作;各级政府所属部门的法制机构(以下简称部门法制机构)在本部门领导下,负责本部门内部具体办理行政许可工作的处(科、室)以及本系统下级行政许可机关的行政许可监督工作。

本市行政区划范围内实行垂直领导的行政许可机关实施行政许可的行为,应当接受所在地同级人民政府的监督管理。

第六条 公民、法人或者其他组织对行政许可机关违法或者不当的行政许可行为,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼,有权向各行政许可监督机关投诉或者举报。因行政许可机关违法行使许可职权使其合法权益受到损害的,有权依法要求行政赔偿。

第七条 各级政府法制机构依照法律、法规、规章的规定和同级人民政府工作部门的职责分工,对本级政府所属部门是否具备行政许可主体资格进行审核确认,经本级人民政府批准后,在本行政区域内新闻媒体、互联网上向社会公告;行政许可主体资格发生变化时,应当补充公告。

实行垂直领导的行政许可机关按照行政隶属关系由有权机关审核确定行政许可主体资格后,向所在地同级政府法制机构备案。

第八条 行政许可机关应当将依法由本机关实施的行政许可事项、依据、条件、程序、期限、费用等有关内容,向本级政府法制机构备案。

第九条 行政许可监督机关的监督检查内容:

(一)行政许可机关主体资格和所属工作人员执法资格的合法性;

(二)与实施行政许可有关的行政规范性文件的合法性;

(三)行政许可机关实施行政许可行为中的廉政建设情况;

(四)行政许可机关免费提供许可申请书格式文本、公示许可的法定内容、说明和解释公示内容、一次性告知申请人补正事项等职责的履行情况;

(五)实施统一办理、联合办理或集中办理的各行政许可机关之间相互协调、配合和工作衔接的情况;

(六)在办理行政许可审批过程中严守法定条件、程序、权限的规定和遵守公开、公平和公正原则的情况;

(七)遵守行政许可法定审批期限及依职权按程序批准延长期限的情况;

(八)依法执行行政许可听证制度、招标和拍卖制度及特别许可的先后顺序制度的情况;

(九)依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查、建立健全监督检查记录档案的情况;

(十)对本机关行政许可活动中违法、不当行为自觉纠正和及时处理的情况;

(十一)其它应予监督检查的情况。

第十条 公民、法人或其他组织认为行政许可机关及其工作人员有下列行为之一的,可以向行政许可监督机关申诉、举报和投诉:

(一)不受理应受理的行政许可申请或受理后不按规定审批、颁发行政许可证件或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章,或者拒不说明不予审批、颁发行政许可证件或者不予加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章理由的;

(二)违法向行政许可申请人收费的;

(三)擅自增加行政许可法定条件的;

(四)违反法定程序实施行政许可审批的;

(五)不依法告知申请人各项行政许可救济权利的;

(六)不依法根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出许可决定及其它有违公平、公正原则的许可行为;

(七)在办理行政许可过程中或对被许可人的监督检查活动中索取、收受申请人、被许可人或者其他利害关系人的财物或者谋取其他利益的;

(八)法律、法规、规章规定可以申诉、举报、投诉的其他行政行为。

第十一条 行政许可监督机关按照职权可以通过下列方式对行政许可机关履行行政许可职责的情况进行监督检查:

(一)开展行政许可执法监督检查;

(二)备案审查与实施行政许可有关的文件、决定;

(三)调阅审查有关的行政许可案卷、文件或者资料;

(四)现场监督或查询对行政许可的听证、招标、拍卖、考试等活动;

(五)对行政许可机关和所属工作人员进行考核、质询;

(六)向社会各界和行政许可的申请人、被许可人、利害关系人调查;

(七)受理公民、法人和其他组织对行政许可审批行为的投诉、举报及行政复议申请;

(八)对因行政许可行为引发的行政争议事件组织专案调查或者督察处理;

(九)对查证属实的违法行政许可行为下达限期纠正的《行政执法监督通知书》或变更、撤销行政许可行为的《行政执法监督决定书》;

(十)对违法办理行政许可事项并造成不良后果的责任单位或责任人员进行通报批评;

(十一)向有权机关提出对违法办理行政许可事项的责任单位或责任人员进行行政处理的建议书。

第十二条 行政许可监督机关对行政许可机关进行监督检查时,有权就被监督的行政许可事项进行调查、查询,调阅行政许可案卷和其他有关材料。被监督检查的行政许可机关和所属工作人员应当如实报告情况,提供有关资料,接受监督。

第十三条 政府法制机构对本级行政区域内有重大影响、群众反映强烈、久拖不决的行政许可争议案件,应当及时进行专案督查,并向本级政府报告督查结果和提出处理意见。

第十四条 政府法制机构对被监督机关在行政性文件中违法设定行政许可事项,或者变相设定可能导致限制公民、法人或其他组织合法权利后果的行政规定,应责令其自行纠正;逾期不纠正的,建议政府直接予以撤销。

第十五条 有下列情形之一的,行政许可机关一经发现,就应立即撤销所作出的行政许可决定。拒不撤销的,上级行政许可监督机关应依据职权予以撤销:

  (一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;

  (二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;

  (四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。

第十六条 行政许可机关及其工作人员有下列情形之一的,由有监督权的政府法制机构责令其立即或者限期改正,或者建议政府直接撤销已经作出的具体行政许可行为;有行政处分权的行政许可监督机关,应对主要负责人和直接责任人员视情节给予行政处分:

(一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

  (二)不在办公场所公示依法应当公示的材料的;

  (三)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式,不一次告知申请人必须补正的全部内容的;

  (五)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的;

  (六)依法应当举行听证而不举行听证的。

第十七条 行政许可机关有下列情形之一的,除有监督权的政府法制机构责令其立即或者限期改正外。有行政处分权的行政许可监督机关,应对主要负责人和直接责任人员视情节给予行政记过或记大过处分;经责令改正后仍拒不改正违法行政许可行为的,对主要负责人和直接责任人员给予降级直至撤职、开除的行政处分:

(一)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (二)对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的;

  (三)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定,未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的;

(四)不依法履行对被许可人从事行政许可事项的监督的职责,渎职失察,导致严重后果的。

上述行为构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。

第十八条 行政许可机关有下列情况之一的,由本级政府法制机构或者上级行政许可监督机关责令改正;逾期不改正的,可视情节轻重给予通报批评,并由有行政处分权的行政许可监督机关对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分:

(一)对上级行政许可监督机关实施的监督检查行为不予配合或者进行干扰的;

(二)无正当理由,对《行政执法监督通知书》、《行政执法监督决定书》拒绝执行或者不予答复的;

(三)妨碍行政许可监督检查人员依法履行监督职责的。

第十九条 政府法制机构通知行政许可机关限期纠正违法行政许可行为的,应当制作并下达《行政执法监督通知书》;各级人民政府或者上级行政许可监督机关依法变更或者撤销违法行政许可行为的,应当制作《行政执法监督决定书》。

被监督的行政许可机关应当自收到《行政执法监督通知书》或《行政执法监督决定书》之日起30日内或者在规定的纠正期限届满之日起15日内,向监督机关书面报告执行情况。

第二十条 行政许可机关对《行政执法监督决定书》有异议的,可以自收到之日起30日内书面提出复核申请。各级人民政府或者上级行政许可监督机关应当自收到申请之日起15日内予以复核。

第二十一条 违法实施行政许可,给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由责任机关依照国家赔偿法的规定给予赔偿。如果损害是由于责任机关的工作人员故意或者重大过失行为造成的,所作赔偿的费用应由责任机关向责任人员全部或部分追偿。

第二十二条 行政许可监督机关不依法履行监督职责或者监督不力,造成严重后果的,由其上级行政机关或监察机关责令改正。

第二十三条 行政许可监督机关的监督检查人员在监督检查活动中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由有行政处分权的机关按照管理权限给予行政处分,必要时本级人民政府可以依法直接作出处理决定。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 行政许可监督机关受理投诉、举报,不得收取费用。行政许可监督检查所需经费由本级财政列入预算。

第二十五条 本办法由市政府法制办公室负责解释。



卫生部关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复

卫生部


卫生部关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复

卫政法发〔2005〕123号


山东省卫生厅:
青岛市卫生局《关于产妇分娩后医疗机构如何处理胎盘问题的请示》(青卫发〔2005〕22号)收悉。经研究,答复如下:
产妇分娩后胎盘应当归产妇所有。产妇放弃或者捐献胎盘的,可以由医疗机构进行处置。任何单位和个人不得买卖胎盘。如果胎盘可能造成传染病传播的,医疗机构应当及时告知产妇,按照《传染病防治法》、《医疗废物管理条例》的有关规定进行消毒处理,并按照医疗废物进行处置。
此复。

二○○五年三月三十一日


正当防卫的起因及必要限度条件

许蕊


  内容提要:我国《刑法》第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫 起因条件 必要限度

  我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
  由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫
2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。
  “不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
  行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为,不能视为正当防卫。①
5.正当防卫行为不能超过一定的限度。
  如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害,这种行为就背离了正当防卫的根本目的,其性质不再具有合法性,而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
  根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。
  事实上不存在不法侵害,行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失,且刑法上规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:
(一)不法侵害应具有侵害性
  侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。
(二)、不法侵害应具有违法性
  刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。
  关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。
(三)、不法侵害应具有紧迫性
  不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
(四)、不法侵害应具有可制止性
  正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,“制止” 从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
  “正当防卫的限度问题,是正当防卫理论的核心”,②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要,笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则,而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析,作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度,要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解,才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫,第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件,同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同,构成正当防卫的必要限度也不同,国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度,紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行,实行特殊防卫权,财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度,其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
(一)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
  我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施,而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任,是我国刑法的一项重要制度,它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念,更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容,对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度,科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
  1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”,不能以防卫人自己的主观认识为标准,否则就没有“过当”存在的余地了,因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的;也不能以审判人员的主观认识为标准,否则,不同的审判人员会有不同的标准,实际上也就没有标准了,正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此,在认定防卫行为时,对制止不法侵害是不是实际需要的问题上,必须考察以下四个方面,才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度,是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说,在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下,既使造成了重大的损害,也应认定为是需要的,不存在过当的问题。反之,则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说,为保护重大的合法权益,既使防卫的强度比较大,造成的损害比较严重,也应认定为实际需要,不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急,是指侵害的紧迫性。一般来说,不法侵害行为发生的突然,防卫行为往往是仓促应战,而来不及判断侵害行为的性质和强度,因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害,也不轻易认定为过当。
  2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权,即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为,只要其达到了严重危及人身安全的限度,就允许防卫人实施特殊防卫权,这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器,积极同犯罪行为作斗争,保护公民自卫权和见义勇为行为。
  同时,也必须看到,无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为”的表达方式来看,那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施,达到什么程度,都可以对之进行特殊防卫的观点,也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神,从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人,以不作为杀人,以诱骗手段绑架,对这些行为事实上不存在防卫的问题,更谈不上特殊防卫。同时,并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生,如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及,而对上述四种犯罪不加限制,这就使防卫权适用的标准不一致,而这种不一致对犯罪人来说,无疑是不公平的。因此,从立法意图及法条规定来看,必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
  (二)、对正当防卫明显超过必要限度的理解
  “任何权利,如果没有必要的限制,则必然过度膨胀而走向 另 一个极端,防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利,正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制,必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益,借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地,也属于滥用正当防卫;不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时,继续对侵害者实施打击,致其重伤或死亡的,也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
  从客观方面来讲,可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分,对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范,不能走向任何一个极端,为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益,也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为,在此防卫行动系实现目的所绝对必要的,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时,完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害,也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害,分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害,对致命性暴力侵害即严重危及人身安全,能致人死亡或重任的暴力,可以加以无限度的特殊防卫,体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害,则应依据“必要说”,从实际出发,全面考察不法侵害的个人情况,所保护的权益大小和他的环境,以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素,才能作出正确的判断。
  总之,正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害,保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为,其强度、手段、时间、环境、实施的对象等,决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境,即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定,对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争,及时排除、制止不法侵害行为,有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件,是正当防卫的两个重要方面,对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献