植物转基因发明专利延及保护的范围
——以双价杀虫基因发明专利侵权案为例
摘要：我国《专利法》第十一条规定的保护依照该专利方法直接获得的产品，属于专利延及保护问题。所谓“依照专利方法直接获得的产品”就是使用专利方法获得的原始品种，方法专利延及保护不能延及对原始品种作进一步处理后获得的后续品种。
关键词：方法专利 延及保护 原始品种 后续品种
专利号为ZL98102885.3的发明专利，提供了全合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质的基因序列以及经过修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的基因序列；包含所说两种基因序列的双价融合植物表达载体；这种载体导入植物后，可产生对昆虫表现有高抗虫性的转基因植物及其后代和种子，且昆虫不易对含有这两种杀虫蛋白质的转基因植物产生抗性，因而转基因植物应用生产后具有抗虫时效长的使用特点；本发明特别提供了可同时表达以上两种杀虫蛋白质的双价抗虫棉（以下简称涉案专利）。
我国《专利法》第十一条规定的保护依照该专利方法直接获得的产品，属于专利延及保护问题。由于涉案专利属于方法专利不是产品专利，权利要求只限定了受专利保护的方法技术方案的技术特征，未限定依照该专利方法直接获得的产品的技术特征；涉案专利的延及保护范围的确定就依赖于如何解释“依照专利方法直接获得的产品”。所谓“依照专利方法直接获得的产品”，就是使用专利方法获得的原始品种，方法专利延及保护不能延及对原始品种作进一步处理后获得的后续品种。
某转基因技术公司以其是涉案专利的排他许可权利人，某棉种公司未经其许可生产销售以转基因棉花品种中棉所45的株系ZMS221-6为亲本选育出的转基因棉花品种山农圣棉1号种子的行为侵犯了其专利权利为由诉诸法院，要求被告停止侵权、赔偿损失。本文以此案为例，通过对涉案客体的逐一分析，论述植物转基因方法专利延及保护的范围。
一、山农圣棉1号，没有落入涉案专利的技术特征范围，不是依照涉案专利方法直接获得的产品，与涉案专利特别提供的双价抗虫棉不属于同样的产品，不属于涉案专利延及保护的范围。
（一）山农圣棉1号，没有落入涉案专利的技术特征范围。
1、原告主张专利权保护范围的依据不明确。涉案专利权利要求有16项，其中第1-13项是涉案专利技术特征，第14项是方法，第15项是功能，第16项是植物。原告未在起诉状中明确其据以提起本案专利侵权指控的权利要求（项），仅笼统地诉称被告生产山农圣棉1号种子的行为使“合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白”的基因再现、倍增和同时使“修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂”基因再现、倍增。而且，《权利要求书》载明的16项权利要求中，没有上述权利。被控侵权物是棉花品种山农圣棉1号；品种是植物性状特征特性的载体；基因是遗传信息技术特征的载体。山农圣棉1号是转基因抗虫棉品种，表现的是山农圣棉1号的性状特征特性，不表现适于在植物细胞中同时表达的苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白质及经过修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂的双价融合基因及其植物表达载体的两种基因序列的技术特征。原告未要求对权利要求14、15、16项予以保护，诉权存在重大失误。
2、原告未证明被告生产山农圣棉1号导致两种基因重复和扩大的事实。两种基因是否存在、是否得到重复和扩大，属于专门性问题，依法应当交由法定鉴定部门鉴定。原告没有提供基因鉴定结论或其他证据，诉称“被告通过生产山农圣棉1号棉花种子，使‘合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白’的基因再现、倍增，同时使‘修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂’基因再现、倍增，其实质在于对双价专利的重复、扩大使用”，缺乏事实根据。
3、原告的诉称不具合法性。种子法律规定，种子生产是指种植、采收、晾晒或者烘干种子的活动；不是基因扩增活动。原告诉称“被告通过生产山农圣棉1号棉花种子，使‘合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白’的基因再现、倍增，同时使‘修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂’基因再现、倍增，其实质在于对双价专利的重复、扩大使用”，没有法律依据。
4、原告的诉称不具科学性。种子生产的实质是对品种的遗传信息进行复制，不是对种子携带的遗传信息如“两种编码杀虫蛋白质基因”的重复、扩大。植物新品种的稳定性和一致性决定基因不可发生重复或扩大。基因一旦发生重复或扩大，将发生遗传变异，丧失原品种的稳定性和一致性，变成新的物种或新的品种。原告的诉讼理由，不具有科学性。
5、山农圣棉1号与涉案专利之间的技术特征不相同也不等同。被告提供的《农业部公告第1072号》公告载明的山农圣棉1号的特征特性，与权利人主张的权利要求的全部技术特征相比，两者之间都不相同也不等同。山农圣棉1号不具有原告所诉称的“使‘合成的编码苏云金芽孢杆菌杀虫蛋白’的基因再现、倍增，同时使‘修饰的编码豇豆胰蛋白酶抑制剂’基因再现、倍增，其实质在于对双价专利的重复、扩大使用”的技术特征。应当认定山农圣棉1号没有落入原告诉求的专利权的保护范围。
（二）山农圣棉1号，与涉案专利特别提供的双价抗虫棉，是不同样的产品。
《农业部公告第308号》和《双价转基因抗虫棉中棉所45》介绍证明，中棉所45是中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育的双价抗虫棉植物新品种。第20091943号品种权证书证明，中棉所45属于具备特异性、稳定性、一致性并有适当命名的授权品种。山农圣丰1号是利用中棉所45株系ZMS221-6为父本杂交选育的审定品种。无论是中棉所45还是山农圣丰1号，与涉案专利特别提供的双价抗虫棉，都是不同样的植物品种或产品。
（三）山农圣棉1号不是依照该专利方法直接获得的原始品种。
根据《专利法》第十一条规定，方法专利权的保护范围只能延及依照该专利方法直接获得的产品即原始品种，而不能延及对原始品种作进一步处理后获得的后续品种，更不能延及以该原始品种作进一步处理后获得的后续品种为育种材料选育的另一品种。涉案专利直接获得的产品就是涉案专利特别提供的双价抗虫棉。山农圣棉1号不是涉案专利特别提供的双价抗虫棉，不是依照专利方法直接获得的原始品种。
（四）山农圣棉1号不是将侵犯发明专利权的产品作为育种材料选育的另一品种。
《农业部公告第1072号》和《关于发布山东省第三十七批农作物审定品种介绍的公告》证明，山农圣棉1号的品种来源是L6×ZMS221-6后代系统选育；涉案专利方法特别提供的双价抗虫棉以及中棉所45，都不是山农圣棉1号的育种材料。山农圣棉1号不是以涉案专利方法特别提供的双价抗虫棉或者中棉所45为育种材料选育的另一品种，不属于将侵犯发明专利权的产品作为零部件制造的另一产品。
（五）山农圣棉1号不是将原始品种进一步加工、处理而获得的后续品种。
《农业部公告第1072号》和《关于发布山东省第三十七批农作物审定品种介绍的公告》证明，ZMS221-6是中棉所45的株系，是将中棉所45进一步处理后获得的育种中间材料。山农圣棉1号是ZMS221-6的后续品种，不属于中棉所45或者将侵犯发明专利权的品种进一步选育而获得的后续品种。
假设中棉所45属于依照涉案专利方法直接获得的原始品种，因中棉所45不是选育山农圣棉1号的直接的唯一的选育步骤或最后的步骤，涉案方法专利的权利也不能延伸到继续使用其他选育方法所得到的后续品种或最终品种山农圣棉1号。否则，法律规定的“直接”一词将失去存在的意义。
二、ZMS221-6，是中棉所45的株系，是仅可作为育种材料使用的中间材料，不是品种；也不是将依照专利方法直接获得的原始品种进一步选育而获得的后续品种。
（一）ZMS221-6不是将依照专利方法直接获得的原始品种进一步选育而获得的后续品种。
由于中棉所45的产生时间早于涉案专利的申请日，中棉所45不可能是依照专利方法直接获得的原始品种。因为中棉所45不是依照专利方法直接获得的原始品种，所以将中棉所45进一步选育获得的株系ZMS221-6，就不是《专利法》规定的将依照专利方法直接获得的原始品种进一步选育而获得的后续品种。
（二）ZMS221-6仅是可供杂交育种 使用的育种材料 ，不是品种，不具有直接使用性 。
《农业部公告第1072号》和《关于发布山东省第三十七批农作物审定品种介绍的公告》证明，ZMS221-6是中棉所45的株系。在《种子法》上，ZMS221-6作为株系，不具有稳定性和一致性，不是能直接用于农业生产的品种；只可用作选育新品种的育种材料。
三、中棉所45，既不是依据涉案专利方法直接获得的原始品种，又不是山农圣棉1号的育种材料。
（一）中棉所45不是依照专利方法直接获得的原始品种。
中棉所和生物所于1997年利用花粉管通道法将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育的中棉所45的时间，早于涉案专利的申请日；将Bt+CpTI双价抗虫基因导入晋95-1选系961027选育中棉所45的方法，不可能是被专利的方法；中棉所45也不可能是依照专利方法直接获得的原始品种。
虽然中棉所45与依照涉案专利方法直接获得抗虫棉含有相同的Bt+CpTI双价抗虫基因，但因其是在涉案专利的申请日前选育的，所以方法专利的权利不能延及到该品种之上。方法专利权人没有阻止他人在涉案专利申请日前选育相同目的基因品种的权利。原告也未要求对权利要求14、15、16项予以保护，证明原告也不认为在涉案专利申请日前选育相同目的基因品种侵犯了其专利权。
（二）中棉所45不是山农圣棉1号的育种材料。
《农业部公告第1072号》和《关于发布山东省第三十七批农作物审定品种介绍的公告》证明，山农圣棉1号是以ZMS221-6为父本与鲁棉6号为母本杂交选选育的抗虫棉新品种。中棉所45不是山农圣棉1号的亲本，与山农圣棉1号没有直接关系。在《种子法》上，中棉所45不是山农圣棉1号的育种材料；在《专利法》上，中棉所45不属于另一产品山农圣棉1号的零部件。
（作者：武合讲 山东贵和律师事务所 山东菏泽 274000）
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