并购、合资前的知识产权评估

对于大型企业知识产权的价值性和重要性已经不用多说，如果说现在国内大型企业在引进外资时，不重视对自主知识产权的评估，有点求全责备了。但是国内的企业在与外资合作时，在知识产权方面还是屡屡中招，我们需要重新看待知识产权的评估。

关于知识产权的评估方式1989由四部委共同颁布的《关于企业兼并的暂行办法》确定了三种评估方式，1991国务院出台《国有资产评估管理办法》增加了一种评估方式，并且还预留了其他评估方法。我国知识产权的评估其实是符合国际惯例的，即采用国际通行的评估方法：成本法、市场法和收益法。知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，知识产权的分类、评估对象和评估目的不同时，评估方法也不相同。我们不考虑评估受到人为的控制等现实存在的各种问题，假设这些评估过程是合法的、结果是确切的，但是这些评估方法对知识产权的评估显然是有缺陷的。

目前的评估方式仅仅是对知识产权进行静态的评估，得到的价值是对以前的的判断，而购买知识产权是为了未来长期的使用，当然不能仅仅依据过去某个静态的评估价值去购买。知识产权的价值是动态的，波动的幅度非常之大，而且具有非常大的不确定性，对于商标而言，其价值很可能在顷刻之间从数亿跌落到零，甚至是负数，我国已经有这样的实际案例，比如南京的“冠生园”因为使用了陈年的月饼馅，“冠生园”牌月饼让人们避之惟恐不及，那么其商标价值因为该事件几乎是瞬间跌为负数，还有众多的国际顶级品牌因为严重的质量问题被暴光，这些国际大品牌在国内的价值也因为暴光而大打折扣。而专利不确定性的因素更多，评估起来更是困难。

目前的评估主要由会计师事务所来完成，而对专利的评估需要很深的技术背景和专利方面的专业知识，会计师们仅仅依据会计准则评估出来的结果无法反映专利的真实价值。影响专利价值的因素非常之多，不具备专业技术以及专利专业知识是不可能理解的。比如某项专利的技术含量很高，具有非常广阔的市场前景，其价值当然会被评估很高，如果发现更先进的替代技术那么该专利的价值立刻贬值到很低。是不是很快就有更先进的替代技术，这需要对专利文献进行非常专业的检索和分析。还有的专利从各方面看起来都非常不错，可以评估很高的价值，但是其专利文件却写得很糟糕，几乎使这个专利的关键技术点完全不受保护（这种情况在我国比比皆是），那么这个专利的实际价值是零，这个判断需要相当的专利代理知识。还有的专利技术很容易被绕过，有的专利本身包含其他专利技术权利关系复杂等等都将影响专利的价值，而且不同行业的专利还需要不同的技术背景，这些技术背景是会计师事务所不可能具备的。

我们可以组合各专业的人才对知识产权进行全面的评估，得出最接近真实的价值，但是知识产权只有使用才能实现其价值，而且知识产权的价值巨大波动还和使用者具有很大的关系，价值再大的商标如果不注意维护，一次假冒伪劣可能就是致命的打击，甚至更为严重的后果，上面提到的南京“冠生园”陈年月饼馅事件直接导致了该公司的破产。专利没有使用好也可能被他人饶过，或者被人扎篱笆围困等等都将影响专利价值波动。这又是另一个专业问题——知识产权管理，本人在其他文章中有过讲述，这里不赘述。

以上的分析，在合资之前对知识产权的评估不能仅仅依据会计师事务所的评估，还需要专业知识产权律师参与，这样才能反映真正的知识产权价值，为自己在合资中赢得主动，使知识产权的价值得到维护和最大的发挥。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net
个人网站：http://www.rjls.cn。


论物上请求权的诉讼时效
尤冰宁

一、问题的提出
　　吉林省东丰县有一起让人拍案称奇的案件：1982年4月原东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议，约定建三层楼，原工业局住一楼，对外贸易总公司住二、三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班，原工业局分得的一楼一直由其下属的机电公司使用。1992年对外贸易公司迁入新建办公楼，同时将二、三楼顶作建筑材料款给个体户刘学东，并办理了房屋过户手续。此前，楼上楼下住户为一楼过道问题发生过纠纷。刘学东迁入后，为避免纠纷，在楼后破墙建简易楼梯，供上下楼使用。但刘自建的楼梯属于违章建筑，应停止使用。刘要求从一楼楼梯正常上下楼，遭到机电公司的拒绝。机电公司封堵楼道，改成仓库。从此刘家只能从墙外拱木梯上下楼。一家人生活在提心吊胆之中。1998年刘学东向东丰县法院起诉机电公司，要求继续使用一楼楼梯。1998年9月，东丰县法院以原告的诉讼请求超过时效为由，驳回刘学东的诉讼请求。
　　刘不服上诉，辽源中院经审理认为，刘已取得二、三楼的专用权，同时享有一楼楼梯的互有权，双方对建筑物的互有部分应共同使用、所有。刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。1999年1月机电公司向吉林省高院提出申诉，吉林高院再审认为原第三人东丰县对外经济贸易公司未征得联建办公楼一方的同意，擅自将二、三楼转卖他人做民用住宅，违反有关法律规定和社会利益，且在转卖时，隐瞒室内楼梯存在纠纷的重大瑕疵，刘自行拱建室外楼梯并通行多年，在本案审理期间又将室外楼梯自行拆除，其行为应视为放弃权利，因此，刘学东现主张拥有一楼室内楼梯通行权，其权利主张已超过诉讼时效，该主张法院不予支持。撤销辽源中院的判决。判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。
　　笔者认为该案的争议焦点在于物上请求权是否受诉讼时效的限制。我国民法未将物上请求权作为一项独立的请求权对待，而是将其置于侵权请求中。如《民法通则》第六章“关于侵权的民事责任”，将各种侵害物权人的权利或妨害物权的请求权都在于侵权责任中加以规定。对于侵权民事责任方式的规定中，《民法通则》规定了停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等责任形式。尤其应看到，我国《民法通则》规定了统一的诉讼时效制度(普通诉讼时效期间为2年，特殊诉讼时效期间为1年)，不论是基于违约还是基于侵权而产生的请求权均应适用诉讼时效。由于基于侵权的请求权包括了物上请求权，因此，我国民法不存在物上请求权及其不适用诉讼时效的规则。然而这一立法并不合理。承认物权受侵害时的请求权因一定时间的消逝而不能行使，将严重损害物权的完整性。体现在本案中，便是刘学东一家因其无法从一楼通行而使该房成为空中楼阁，直接导致了对该房的使用不能，这显然是不合理的。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态，而该案如果简单地适用诉讼时效规定，不仅产生不了时效制度所要达到的社会效果，还将导致更多危险因素的存在，如违章建筑，非法在墙外架梯的事情出现。高院将刘学东不得已在室外架梯的行为视为刘学东默认侵权行为，放弃要求停止侵害、排除妨碍的请求权，从而推论出其权利主张已超过诉讼时效，显然是违背立法初衷。显然本案的处理不应简单地适用诉讼时效的规定。鉴于我国对物上请求权的诉讼时效并未作出明确的司法解释，笔者拟根据各国对物上请求权诉讼时效的规定，来探讨我国物上请求权的诉讼时效的适用问题。
二、物上请求权适用时效制度在各国的法律适用
　　(一)德国：一般地规定请求权因消灭时效(30年)而终止其效力，但依登记而生的请求权除外。物上请求权也是请求权的一种，因此除登记的物权的物上请求权以外，皆应适用消灭时效1。
　　(二)日本：日本民法对此问题未有明确。根据其民法典第167条的规定，“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”从此规定似乎物上请求权应当适用消灭时效。但日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力，无消灭时效之适用。其判例对此明确判示，“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所权本身一样，不罹于消灭时效。”日本的实务及学说都认为物权的请求权不因时效而消灭2。
　　(三)台湾省：我国台湾省在此问题上争议颇多，因为《台湾民法典》对物上请求权没有明确，而仅在125条规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说上有很大的争论。主要有以下三种意见：(1)肯定说，认为物上请求权为请求权的一种，当然也应随时效经过而消灭。(2)折衷说，认为除登记的不动产物权的物上请求权外均应适用消灭时效。(3)否定说，认为物上请求权不因时效而消灭3。
三、我国学者对物上请求权适用时效制度的观点4
　　对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：(1)物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；(2)由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；(3)物权请求权不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠，推动财产流转及维护经济秩序的作用。第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别，梁先生未作说明。第三种观点以陈华彬博士为代表，主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。上述学说，以第一种观点为目前的通说。
　　笔者认为，物上请求权是否受诉讼时效的限制，应结合其权利的性质及时效制度的目的来加以综合考虑。
四、物上请求权的性质
　　1?物上请求权是以物权为基础而产生的权利。其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，当物权人的支配权受到他人侵害时，为恢复权利人对客体的圆满支配状态，物权人才应行使此项请求权，可见，物权的请求权行使的根本目的在于维护物权人对其物的完满支配状态。其是物权效力的体现。
　　2?物权的请求权与物权具有共同的命运。日本的民法学者认为物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此物权请求权不能脱离物权单独的适用消灭时效。如果物权的请求权适用于消灭时效，则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
　　3?物权的请求权也不同于物权本身。尽管物权的请求权是基于物权而产生的，而且与物权不可分离，但它不同于物权本身。一方面物权的请求权只能发生在特定的当事人之间，是一种相对法律关系，它和作为绝对权的物权是有区别的。对于权利人来说，一方面只有在其物权受到侵害的情况下，才能针对特定的侵害人行使物上请求权，而不能针对任何其他人行使物上请求权。而物权人行使物权则可排斥任何第三人的干涉。另一方面，物权请求权在制裁上仍然是以请求相对人为一定的行为与不为一定的行为为内容的，因此它也属于请求权的范畴。而物权则是支配权，不是请求权。
　　4?物权的请求权与债权的请求权之区别。债权具有积极性，即有权主动请求对方给付以实现其利益，而物权恰恰相反，仅在其圆满状态受到破坏时才发动其请求权，以除去妨害等。在债权请求权中债权是基础权利，请求权是作用，请求权构成债权的主要内容，债权人有权请求债务人为或不为的行为，债权中的请求权以债权为前提，请求权由于诉讼时效期限间届满而丧失，但不等于债权消灭，此时债权转经为自然债权，债权人仍有受领权，此种权利仍反映债权的存在，诉讼时效制度只不过限制了其通过法律行使权利的途径。因此债权请求权适用诉讼时效的规定。而在物权请求权中，物上请求权是基于物权产生的，基于物权受到侵害而请求他人为或不为一定行为的权利，其目的是为了维护其物权，当财产受到侵害时，可请求返还原物、恢复原状、恢复到物权的圆满状态。物上请求权以不法侵害为前提，因此物上请求权并不直接构成物权的内容，但他是物权效力的体现，体现法律对物权的保护。物上请求权不适于时效并不意味着法律纵容对物权行使的懈怠。因为不少大陆法国家法律中明确规定了“取得时效制度，”即一定时间不行使其返还请求权，使他人公然而和平的占有其物，该他人将取得该物的所有权。通过取得时效制度的设立，所有人丧失物的所有权。此时若还使物上请求权受制于消灭时效，对物权人来说，其负担未免过于沉重，从而违背了法律追求的公平正义。
五、诉讼时效的目的分析
　　对于诉讼时效的客体，应根据诉讼时效的立法目的来予以界定，不能不加限制。时效主要指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态。时效又分为取得时效和消灭时效。取得时效以占有的事实状态为要件，消灭时效以权利不行使的事实状态为要件。我国民法通则仅规定了消灭时效即诉讼时效，而未规定取得时效(据此以下消灭时效与诉讼时效意义同)。而诉讼时效，是指权利不行使的事实状态在法定期间内持续存在，即发生该权利人丧失权利的法律效果的制度。4因为物权的请求权通常适用于各种继续性的侵害行为。通常是持续的不断地进行的，例如长期非法占有他人的财产，在他人的房屋过墙挖洞，长期威胁到他人的安全等。这些侵害行为对物权的行使产生重大的危险隐患，只要权利人发现其权利受到了侵害或受到妨害，就有权利行使物上请求权，而不应适用消灭时效。一旦物权受到时效限制，受侵害的物权将始终处于不圆满状态。因为支配为物权的主要内容，如果物上请求权因消灭时效的适用而消灭，必将造成一个无法恢复支配状态的物权，即变态的物权。这将失去物权的实质，不仅有害经济，也违反立法本旨。就本案而言，如相邻权的请求权受侵害，因超过诉讼时效而不能行使的，将使物权丧失完整性，影响其占有、使用、收益、处分权利的行使，这与物权的绝对性、物权的排他性是相悖的。
六、物上请求权的诉讼时效
　　笔者认为梁慧星先生的观点和陈华彬博士的观点均有可取之处，对于物上请求权是否适用诉讼时效应区别对待。物上请求权在我国民法通则中规定为排除妨害、消除危险、停止侵害、返还财产、恢复原状等请求权，笔者认为，排除妨碍、消除危险、停止侵害请求权由于其直接涉及物权支配效力及物权行使的完整性、不应适用诉讼时效。而对于返还财产请求权由于其涉及到物权的变动，在我国未规定取得时效的情况下应分别适用：不动产及需登记的动产返还财产请求权不适用消灭时效；而不需登记的动产返还财产请求权适用消灭时效。恢复原状请求权由于涉及赔偿及社会稳定应适用诉讼时效。
　　对于物上请求权不应受诉讼时效限制的原因，笔者已在物上请求权的性质分析里阐述，在此不再重复。以下仅对应适用诉讼时效的物上请求权进一步分析。
　　首先，由于我国未规定取得时效，笔者认为返还财产请求权应适用消灭时效，但不动产及需办理登记的动产除外。
　　1?取得时效与返还财产请求权的消灭时效不应并存。有的学者主张建立取得时效制度以弥补由于非法占有而返还原物请求权由于适用诉讼时效，将使非法占有状态保持下去的真空状态，但事实上该主张的考虑并不周全。1)取得时效违反一物不得二主的规定：物权的基本的原则——一物一权主义要求在一物上不能设立两个以上内容相抵触的物权。当返还原物请求权时效届满，原物权人由于取得时效未届满仍保有该物所有权，而享有占有的合法权利；而占有人由于原物权人返还原物请求权丧失，而应认为合法占有该物，而其占有状态为合法，显然两种一样的物权同时存在于一个物上违反一物一权原则，是非法的。2)取得时效应是所有权取得方法之一，取得时效应满足善意、和平、公开地占有，非法占有不符合上述前提。而物权人并非出于本意而让渡其请求权，显然不符合该规定，同时取得时效适用物权，消灭时效在目前通说中则更为广泛地应用于债权之中，两者亦无法互为补足，两个时效适用法律后果不同。因此，如果规定取得时效制度则不应规定返还财产请求权适用诉讼时效。
　　2?我国目前未规定取得时效制度，根据物权变动的公示公信原则，对于不动产及须登记的动产返还请求权不应适用诉讼时效，对于其他不须登记的动产返还财产请求权应予诉讼时效的限制。对于依登记而生的请求权不适用消灭时效也有立法例：5如德国民法第194条第1项规定请求权因消灭时效而终止其效力，第902条第1项规定：依登记而生的请求权除外。之所以将依登记而生的物权中的返还财产请求权单独作为例外，笔者主要考虑以下几点原因：
　　A?符合物权变动的公示公信原则的要求。公示即能为公众所认可的标志方式；公信则表述为公众信任认可的程度。物权变动必须采取法定公示方法使之具有公信力。如何确认当事人享有物权必须有客观能为大家所认识的标志，在大陆法系国家认为不动产物权变动标志为登记，目前为维护交易安全，动产中也有使用登记制，一般在于交通运输工具等。须登记的动产及不动产所有权必须经改变登记才视为所有权转移，因此，不管当事人对物的占有达多长时间，由于其没有也不可能办理变更登记手续，物权仍为原物权人所有，与此相配套认为原物权人应享有返还财产请求权。如果已登记的动产及不动产的占有人无法因取得时效取得所有权，而此时物上请求权因消灭时效而消灭，所有权人无法请求返还，此状态下，难以期望双方为改良、增殖行为，对社会经济不利。
　　B?符合时效制度的功能。时效制度的功能之一就是为避免举证困难，已登记的物权不发生此问题。而对于不须登记的动产，由于难于对纠纷发生时如何认定占有人在占有财产时为非法状态，如动产赠与，事隔多年当事人由于反目成仇或反悔等其他原因，要求返还财产，在赠与无其他旁证佐证的情况下，是否受赠人由于返还财产请求权不受时效限制而必须返还财产，同时或许还必须支付一定金额的折旧费或损失赔偿金呢?这显然有悖于社会稳定的要求，且容易鼓励当事人一方随心所欲地收回财产而不受其承诺或意思表示的限制。
　　综上两个因素，当事人多年来的权利的不行使状态应视为其对动产占有合法性的肯定，在对方已公开、持续、善意、和平地占有该物的情况下，认定物权已具备变动的公示公信条件，从而必须对返还财产请求权加以时效限制。由于该权利的丧失而成就占有人对该物占有的合法性，同时也能督促权利人行使权利，防止权利处于睡眠状态。否则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚实信用原则顾虑其权利之社会机能，而妥善行使其权利之义务。如，我国合同法在附期限交易中进行的所有权保留制度的规定。甲公司向乙公司签定购销合同，约定分期付款购买一台大型机器设备，在甲公司付清全部款项之前，乙公司保留机器所有权。甲公司到期未付清款项，仍继续使用该设备。乙公司在付款日满两年以后提起诉讼。法院遂以其诉讼超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求，乙遂以要求返还财产为由，提出诉讼。该诉讼又面临物上请求权是否受诉讼时效限制问题。如果返还请求权受诉讼时效限制，则自甲公司未付款之日，其继续占有使用设备的状态已处于不法状态，也就是说乙公司的物权已受侵害，以两年诉讼时效计算，其已丧失诉权，这也与通过追索欠款的诉讼时效是一致的。如果不受诉讼时效限制，若干年以后，乙公司想起甲公司欠债未付，其仍可通过行使物上请求权变相讨回，由于物权人怠于行使物权，使这种占有行为长期处于非法状态。而这种索回权的行使无异于鼓励当事人在交易过程中过多地使用所有权保留条款，放纵返还财产权的不行使从而严重影响社会稳定。
　　其次，恢复原状请求权，由于其更类似于债权(传统民法中的赔偿可以是实物状况，这与恢复原状类似)，所以该权利可以适用诉讼时效。现行的司法实践中对于这类权利的行使一般也认同为必须受时效限制。如85年方某将其平屋拆除、翻钢筋混凝土房屋，并将屋顶水泥板浇灌在张某与其邻墙上，为此张某与其产生纠纷，经多方调解，双方当事人无法达成调解协议，后方某继续施工，94年8月方某欲加屋，又将另一半砖墙填平，张某又提出异议。法院在认定讼争墙为张某所有以后，认为方某拆除张某的邻墙之山墙，并砌建砖墙至屋顶水泥板虽构成侵权，但张某未在法定的时效内主张权利，因此，其请求法院判令方某将添盖在讼争墙上的砖头及钢筋混凝土水泥板拆离张某的邻墙的诉讼请求及上诉请求不能成立，应予驳回。从该案的判决可以看出法院认为恢复原状的物上请求权应受诉讼时效的限制。
　　返还财产请求权及恢复原状请求权的时效限制体现在不动产中的侵权行为的诉讼中则更为明确。我国自50年代以来由于一些历史原因，许多不动产事实上不是原产权人在居住，由于不动产产权的变更必须办理登记，因此使用人并非合法所有人。如果物上请求权一律不适用诉讼时效，产权人可以随时提起诉讼，并要求使用人恢复原状，这不仅不利于保护现有使用人(许多人的使用往往是通过政府安排或其他合法途径取得，使用人既要承受不动产被索回，无房居住的后果，又要面临恢复原状而带来的沉重的经济负担，这不利于稳定社会现状)；如果物权一律适用诉讼时效的规定，由产权人行使权利已超过诉讼时效，但由于房产变更未有原产权人同意，不能变更(除非政府行为)，则占有人的占有状态永远属于非法占有状态，因为我国并未规定取得时效制度，而产权人的物权永远属于架空状态，这显然也是不现实的。只有对不同请求权适用不同诉讼时效的规定才能解决上述问题，产权人即可以提起停止侵害的诉讼，要求占有人结束非法占有状态，同时由于恢复原状请求权的丧失，其无法提出该诉求，有利于保护使用人的利益，也有利于社会稳定。
　　综上所述，笔者认为在我国物权法尚未出台之前，立法对于侵权行为诉讼时效之限制如何适用在物上请求权，我们不能简单地进行是或否的评价，而应根据物上请求权行为的特性及立法原则、立法目的加以综合考虑，以此指导司法实践。
　　
　　注：
　　1候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷第686页。
　　2钱明星《论物权的效力》，《政法论坛》1998年第3期第42—43页。
　　3程啸、陈林《论诉讼时效客体》，《法律科学》2000年第1期第70页。
　　4王利明《论物权的请求权》，《民商法研究》第三辑第243—244页。
　　5候利宏《论物上请求权制度》，《民商法论丛》第6卷。
　　(作者单位：福建省厦门市中级人民法院