从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商，希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大，深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”，一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则，深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行，可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析，从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下，与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下，商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看：当地42家参加谈判的零售商，2003年的刷卡消费额46.69亿元，比上年增加了382％，仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面？对此我所律师展开了广泛的讨论，作者做出以下分析：
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同？
依据合同法第八条之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下，那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整？但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同，在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈，对合同作不作变更是他的权利而不是义务，而利益相对受损的一方则居于很被动的地位，履行合同就意味着利益遭受重撞，不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同，从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销？
依据合同法第五十四条之规定：只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同，而且当年中国信用卡消费量很小，完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面？
大家知道自1999年新合同法实施以来，无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性，而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌，，同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求？
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构，服务费的收费标准由央行制定，定价机制存在不透明性，而与此同时商户也没有更大的选择余地，可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法，对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准，等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利？
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事，从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求，具有可接受性，具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义，而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性，而公平性一旦失去，秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远，而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里，不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少，而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析，签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时，在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地，履约是割左脚，违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从？这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量，到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益？
所谓“不破不立”，可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论，使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前，共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责，应该督促我们的客户要依法行事，依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离，继续履约会阻碍一方的发展，使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离，在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要，毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密，合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存，长此以往对双方都将造成严重的损害，从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代，强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉，随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失，这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述，在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下，我们可为客户提供一个履约技巧：即“两害取其轻，以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判，制定出一个相对公平合理的利益分配原则，使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态，使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性，也有利于社会经济的可持续发展。


Http: dequan110.com
E_mail: service@dequan110.com




湖北省人民政府


《湖北省招标投标违法违纪行为处分规定》

　

　湖北省人民政府令第332号



　　《湖北省招标投标违法违纪行为处分规定》已经2009年10月23日省人民政府常务会议审议通过，现予公布，自2009年12月1日起施行。

　　省长：李鸿忠

　　二○○九年十月二十八日





　　湖北省招标投标违法违纪行为处分规定



　　第一条为加强对招标投标活动的监督管理，惩处招标投标违法违纪行为，维护国家利益、社会公共利益和招标投标主体的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》及其他有关法律、法规，制定本规定。

　　第二条有招标投标违法违纪行为的单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以及有招标投标违法违纪行为的个人，应当承担纪律责任。属于下列人员的（以下统称有关责任人员），由任免机关或者监察机关按照管理权限依法给予处分：

　　（一）行政机关公务员；

　　（二）法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员；

　　（三）行政机关依法委托的组织中除工勤人员以外的工作人员；

　　（四）企业、事业单位、社会团体中由行政机关任命的人员。

　　本省范围外的单位和个人违反招标投标法律、法规，需要追究纪律责任的，参照本规定向其任免机关或者有管辖权的监察机关提出处分建议。

　　法律、法规、国务院决定和国务院监察机关、国务院人事部门制定的处分规章对招标投标违法违纪行为处分另有规定的，从其规定。

　　第三条招标人有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）依法必须进行招标的项目不招标，将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的；

　　（二）应公开招标的项目不按规定进入综合招投标中心或其他招标服务机构招标投标或者不按法律、法规、规章规定的招标投标程序进行规范运作的；

　　（三）按规定需要履行招标项目审批、备案手续不履行的；

　　（四）违反规定自行组织招标或者委托没有招标代理资格的机构以及委托超出代理范围的机构代理招标的；

　　（五）应当公开招标的项目，未经批准擅自采用其他招标方式，或者不发布招标公告，不通过国家、省人民政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告的；

　　（六）以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇，强制要求投标人组成联合体共同投标，或者限制投标人之间竞争的；

　　（七）向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量，或者可能影响公平竞争的其他情况的；

　　（八）在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商谈判的；

　　（九）在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，不按照中标候选人排名顺序确定中标人，或者依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；

　　（十）不按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，或者与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的；

　　（十一）与招标代理机构、招标服务机构或者投标人串通招标投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

　　（十二）其他影响招标投标活动公开、公平、公正的行为。

　　招标人委托的招标代理机构有前款第（二）、（五）、（六）、（七）项规定行为的，按前款规定处理。

　　第四条招标代理机构有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）未取得招标代理资格或者超越代理资格承接招标代理业务的；

　　（二）以欺骗手段获取招标代理业务的；

　　（三）以承诺让特定投标人中标获取招标代理业务的；

　　（四）以他人名义或者允许他人以本机构的名义从事招标代理业务的；

　　（五）与招标人、投标人、招标服务机构串通招标投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

　　（六）其他影响招标投标活动公开、公平、公正的行为。

　　第五条投标人有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）提供虚假资料参与投标的；

　　（二）与其他投标人相互串通投标报价，或者排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益的；

　　（三）以他人名义投标、允许他人以自己的名义投标，或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

　　（四）与招标人、招标代理机构、招标服务机构串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

　　（五）其他影响招标投标活动公平、公正的行为。

　　第六条中标人有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）将中标项目转让给他人，将中标项目肢解后分别转让给他人，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的；

　　（二）无正当理由不与招标人签订合同，或者不履行与招标人订立的合同的；

　　（三）不按照招标文件和中标人的投标文件与招标人订立书面合同，或者再行订立背离合同实质性内容的协议的；

　　（四）其他影响招标投标活动公平、公正的行为。



　　第七条综合招投标中心及其他招标服务机构有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）从事招标代理业务或者强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的；

　　（二）为规避招标或者为以不正当手段获取中标的行为提供帮助的；

　　（三）违反招标投标程序及要求，导致不公平竞争或者损害招标人投标人合法权益的；

　　（四）故意刁难、拒绝招标投标申报，或者故意不让合格投标人中标的；

　　（五）与招标人、招标代理机构、投标人串通招标投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

　　（六）拒绝、妨碍有关部门依法实施监督检查的；

　　（七）其他影响招标投标活动公开、公平、公正的行为。



　　第八条本规定第二条第一款所列人员作为评标委员会成员，有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：

　　（一）应当回避而不回避的；

　　（二）在评标过程中擅离职守，影响评标活动正常进行的；

　　（三）与其他评标委员会成员相互串通或者与招标人、投标人、招标代理机构、招标服务机构串通，评审结果显失公平、公正的；

　　（四）其他影响招标投标活动公平、公正的行为。



　　第九条招标投标行政监督部门或者其他行政管理部门有下列行为之一的，对有关责任人员给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分：

　　（一）利用职权干预和操纵招标投标活动的；

　　（二）向招标人推荐投标单位或者向中标人推荐分包队伍，指定招标代理机构或者造价咨询单位的；

　　（三）设置不合理的条件限制或者排斥潜在投标人参与投标的；

　　（四）与招标人、投标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；

　　（五）不按照法律、法规规定对招标投标活动进行监督，或者对有关招标投标的投诉不按照规定处理的；

　　（六）其他招标投标监督管理工作中的失职、渎职行为。



　　第十条非法设定涉及招标投标的行政许可、资质验证、注册登记等事项，或者不按照法律、法规规定办理行政许可、备案事项的，依照《行政机关公务员处分条例》第二十一条给予处分；有索贿、受贿、行贿行为的，依照《行政机关公务员处分条例》第二十三条给予处分；巧立名目乱收费的，依照《行政机关公务员处分条例》第二十五条给予处分；泄露依法应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，依照《行政机关公务员处分条例》第二十六条给予处分。



　　第十一条对有关责任人员的处分，依照《中华人民共和国行政监察法》和《行政机关公务员处分条例》规定的程序办理。

　　受到处分的人员对处分决定不服的，依照《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等有关规定，可以申请复核或者申诉。



　　第十二条任免机关、监察机关和招标投标行政监督部门建立案件移送制度。

　　任免机关、监察机关查处招标投标违法违纪案件，认为应当由招标投标行政监督部门给予行政处罚的，应当将有关案件材料移送招标投标行政监督部门。招标投标行政监督部门应当依法及时查处，并将处理结果书面告知任免机关、监察机关。

　　招标投标行政监督部门查处招标投标违法违纪案件，认为应当由任免机关或者监察机关给予处分的，应当及时将有关案件材料移送任免机关或者监察机关。任免机关或者监察机关应当依法及时查处，并将处理结果书面告知招标投标行政监督部门。



　　第十三条有招标投标违法违纪行为的有关责任人员，应当给予党纪处分的，移送党的纪律检查机关处理。涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。



　　第十四条本规定自2009年12月1日起施行。