作为专业律师，在代理计算机软件侵权案的实际工作中，我们常常碰到这样的问题，原告指控被告的软件侵犯了自己的著作权，向法庭提供大量证据证明其主张，而被告也同时向法庭提供许多证据证明其软件不构成侵权。在原、被告双方均以证据证明自己的软件是独立开发完成的情况下，法官在庭审过程中通常采用什么样的方法和准则来判断被控软件侵权与否呢？毫无疑问，明确软件著作权的归属是关键，软件开发完成的时间是重要证据之一，只有先完成的软件才有资格指控后出现的软件产品存在侵权的嫌疑，至于后出现的软件产品是否真的构成侵权，却是有许多情况存在的。因为按照《中华人民共和国著作权法》的规定，计算机软件产品是受著作权法保护的，而著作权法明确规定著作权是由独立创作完成而取得的，与时间先后没有必然的联系。因此，法官通常依靠什么因素来认定计算机软件侵权案件的法律事实就成为案件胜诉与否的关键。
　　在实践中，我们都知道，计算机软件的侵权行为，一般有两种形式：一是复制程序的基本要素或结构，这一点是较容易证实的，因为复制即表明是完全的翻版，只要完全一样就构成侵权。二是按一定的规则、顺序只复制部分软件代码。在第二种情况下，法院在判定时通常要审查被告是否窃取了足够多的软件程序表达形式。实际操作中，这个问题就比较复杂、比较难判断，因为计算机软件产品究竟要被复制多少比例，才能确定发生了抄袭的侵权行为，并没有固定数量限定。当然，复制的数量越大，就越易于取得证明其是侵权行为的证据，但是被复制的数量达到什么程度就可以认定为侵权，司法实践中也不是很好确定的事情。
　　对于复制数量小的情况，目前法院大多采用的判定标准包括：
　　一是接触附加。依照这个准则，只要发现接触，任何复制都将被认为是一种侵权行为。但是，我们认为这种观点是有一定局限性的，因为它忽视了查证两个软件作品之间是否存在“实质性”相似，而且把对计算机软件的保护范围扩大到对计算机程序中包含的“思想”，这与我国新修订的《著作权法》和《计算机软件保护条例》的基本精神相违背。
　　二是要求对计算机软件程序进行两步分析。首先，法院必须确认在两个计算机软件程序中所体现的“思想”是否相同：如果不同，则不构成侵权；如果相同，那么第二步就应该设法查证上述两个计算机软件的程序在“表现形式上”是否有实质性相似。
　　三是正在受到各方面广泛同意的叠合准则。依照这个准则，原告须证明：1、被告在完成他的软件产品时未经许可“使用”了原告享有在先软件著作权的程序作品；2、被告的软件作品是一种叠合而成的再生品，即采用了原告软件产品的实质部分与他自己开发的内容进行迭合复制。这个准则主要着眼于两个软件产品之间“质和量的相似”，是实际运用中比较好的判断方法。
　　通过总结多年代理计算机软件侵权案件的经验，我们认为，识别计算机软件侵权行为，直接、有效的判断标准是：实质性相似加接触（Substantial Similarity and Access）。
　　实践中判定两个软件作品“实质性相似”的准则是：被指控的计算机程序是否极其类似于原告的计算机软件产品。计算机软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，强调应该以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。
　　计算机软件的程序有许多特征，这些特征已被用来鉴别两个程序之间是否相似，包括：
　　1、 两个程序产生的输出是否相类似；
　　2、 两个程序接受的输入是否相类似；
　　3、 两个程序的数据结构是否相类似；
　　4、 两个程序逻辑流程是否相类似。
　　在计算机软件侵权案的专家鉴定和技术对比工作中，上述的每一个特征都成为鉴定人员进一步详细分析两个计算机程序的表现形式是否一致的关键对比点，而鉴定人员正是通过这些关键点的对比得出供法官参考的鉴定结论。如果这些特征均不存在相似性，实际上也就不存在侵权行为的可能性。当然即使每一个特征都在一定程度上存在着相同或者相似，也不能充分证明侵权行为的发生，因为除了功能上的相似外，更重要的是实现功能的计算机程序的表现形式相类似，因为通常功能性的特征主要是体现软件开发者的设计“思想”(Ideas)，而依据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，这种设计“思想”本身是不受著作权法保护的，因为实现同一功能可能会有许多不同的方法，仅仅是功能性特征相同并不能证明计算机软件程序代码相同。
　　证明计算机软件侵权的另一个重要因素就是接触，所谓“接触”是指原告的软件产品已公开销售，或者被告主要的软件开发人员曾在原告处工作过，或者原、被告之间曾有过合作关系等，这些通常可以证明被告曾有机会接触原告软件产品的核心内容，从而使得被告软件的开发工作有“借鉴”原告软件核心内容的嫌疑。
　　法官在审判过程中运用“实质性相似加接触”这一标准进行侵权判断时，“接触”是容易证实的，因为前期存在的聘用、合作关系往往有相应的文件作为证据，而软件已经公开发表、销售的证据也不难取得。比较难证实的是“实质性相似”，因为在通常情况下，如果是盗版者，则其对计算机程序的复制行为并不仅仅局限于一成不变的复制，它还包括侵权者为掩盖其剽窃行为而对计算机程序所做的伪装性改动，这点在计算机软件侵权案中表现得非常突出。在计算机软件开发工作中，文本编辑程序的使用，使得一个软件盗版者，可以通过更改名称和重新排列操作运算的指令序列顺序，来掩饰其对他人源代码和目标码的抄袭行为，如果不是专业的人员，往往不能识别这一情况。鉴于太多的计算机软件侵权行为存在，许多计算机软件著作权人在软件开发工作中往往运用“掺假”的办法，即：在计算机程序中加入没有意义和作用的指令，或者采用不太可能为盗版者发现和修改的较为独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，如果侵权者进行了复制工作，就会在其计算机程序和文档中出现与原始软件著作权人同样的特征或错误，在法院审理侵权案件过程中，侵权者往往无法向法官提供对这种现象的合理解释，从而成为原告在诉讼过程中确定被告实施了侵权行为非常有说服力的证据。虽然根据我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，只要确实存在侵权行为，不管软件著作权人用不用上述“掺假”的技术保护手段，也不论盗版者做了多少非实质性的表面上的改动，侵权的法律责任都是要承担的。但是，如果没有一定的技巧，想真正通过法律惩罚盗版者并不是件容易的事，因为客观事实必须通过法律事实予以认证才能受到法律保护。
　　在法院审理案件确定是否侵权的过程中，如果原告能够出示被告已经“接触”了其计算机软件产品的证据，又能出示在两个软件作品中存在实质性相似的证据，则法院会认为原告完成了对指控侵权行为的举证责任。一旦原告出示了这两方面的证据，举证责任便移转至被告方面，法官将要求被告证明其软件产品是独立创作的，或者是有合法授权的，被告需要向法庭提交其独立创作、完成软件产品的相关证据，以及得到合法授权的相关证据。举证责任的转移有助于原告主张自己的权利。
　　通过“实质性相似加接触”形成的相互映证的证据链，向法庭呈现的初步的、表面的事实就是：被告自己的软件是否是通过“使用”原告软件程序中实质性的、有价值的信息而形成？原告受保护的关键软件程序的表现形式是否受到被告的侵犯？这样的判断标准与法院通常采用的传统判定侵权行为的方法不同，而且这种判断方式更为全面、客观，其结果往往较真实地反映了客观情况，也比较容易被原、被告双方所接受。
　　“实质性相似加接触”标准在立法中尚未得到完全认可，但是司法实践中已在广泛应用。在我们办理计算机软件著作权侵权案件过程中发现，许多法官正在慢慢接受这种新观念，尤其在美国，由于英美法系采用判例法制度审理案件，上述判断标准在计算机软件著作权侵权案件的司法审判中已广为采用，一直发挥着积极的作用。随着我国市场经济的高速发展，我国的知识产权保护问题越来越受到重视，知识产权突出的重要地位已得到共识，加强知识产权保护的工作已由立法领域逐渐扩大到司法、执法领域，计算机软件日益成为知识产权法律保护的重点。特别是我国加入WTO之后，参照国际惯例、依据我国参加的世界知识产权组织的章程，建立、健全国内的知识产权法律保护制度，完善国家的法律和法规已势在必行。相信在强化知识产权法律保护的氛围和社会环境下，“实质性相似加接触”的判断标准不仅有利于法官正确审理计算机软件著作权侵权案件，而且更有利于软件企业建立软件著作权保护意识，从而在充分保护计算机软件著作权人利益的前提下，更好地促进我国计算机软件产业快速健康地发展。

北京市中银(南京)律师事物所高级合伙人　李俭
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新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府令第136号


　《新疆维吾尔自治区地图管理办法》已经2006年2月7日自治区第十届人民政府第24次常务会议讨论通过，现予发布，自2006年4月1日起施行。


自治区主席　司马义·铁力瓦尔地
二OO六年二月二十三日


新疆维吾尔自治区地图管理办法
（2006年2月7日自治区第十届人民政府第24次常务会议讨论通过）

　　

　　第一条　为加强地图管理，保证地图质量，规范地图市场秩序，维护国家主权、安全和利益，根据《中华人民共和国测绘法》以及有关法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。
　　 第二条　在自治区行政区域内编制、出版、印刷、展示、登载、制作地图适用本办法。
　　 第三条　本办法所称地图是指各种公开的、保密的、内部的普通地图和专题地图，包括纸质地图、电子地图、示意性地图、影视和互联网上登载的地图，以地图为载体或者背景刊登广告的地图，文教用具、工艺品、纪念品、宣传品、玩具等产品上附有的地图图形及其他形式的地图。
　　 第四条　县级以上人民政府测绘主管部门负责本行政区域内的地图管理工作。
　　新闻出版、民政、工商、教育、外事、海关等有关部门，按照各自职责，负责地图管理的相关工作。
　　 第五条　各级人民政府应当加强地图管理工作，采取各种有效形式开展国家版图意识宣传教育，普及地图知识，增强公民的国家版图意识。
　　 第六条　编制出版地图应当遵守有关保密法律、法规的规定。公开展示、登载的地图，不得表示国家秘密和内部事项。
　　保密地图和内部地图不得以任何形式公开出版、发行或者展示。
　　 第七条　编制地图必须依法取得相应的测绘资质证书，编制示意性地图的除外。
　　 第八条　编制地图应当遵守下列规定：
　　(一)选用最新地图资料作为编制基础，并及时补充或者更改现势变化的内容；
　　(二)正确反映各要素的地理位置、形态、名称及相互关系；
　　(三)具备符合地图使用目的的有关数据和专业内容；
　　(四)执行国家规定的技术规范和标准；
　　(五)地图内容的表示符合国家规定；
　　(六)地图名称应当与地图所表现的内容相符，不得标注“新”、“最新”等修饰字样；
　　(七)地图上的地名应当按照国家和自治区有关行政主管部门公布的标准地名标注。
　　 第九条　在地图上绘制中华人民共和国国界、中国历史疆界、世界各国国界，以及各省、自治区、直辖市、自治州、市(地)、县(市)、自治县行政区域界线，应当按国务院批准公布的标准样图或者标准画法表示。
　　在地图上绘制自治区乡(镇)行政区域界线，应当按自治区人民政府批准公布的标准画法表示。
　　 第十条　绘制示意性地图，应当按照国家或者自治区测绘行政主管部门发布的地图标准画法示意图绘制。
　　 第十一条　出版或者印刷、展示、登载、制作未出版的绘有国界线和行政区域界线的地图，应当事先向自治区测绘行政主管部门或者其委托的州、市(地)测绘主管部门送审。
　　 第十二条　送审单位或者个人应当根据送审地图类型，提交下列相应材料：
　　(一)地图审核申请书(表)；
　　(二)试制样图(样品)一式两份；
　　(三)电子地图除报送软盘或者光盘外，还应当报送相应的纸质地图；
　　(四)编制地图单位的测绘资质证书复印件；
　　(五)编制试制样图所使用的底图资料来源证明(涉及他人著作权的，须提供著作权人同意使用协议书)。
　　送审公开出版的地图(不含示意性地图)，还应当提交新闻出版行政主管部门批准的地图出版范围或者出版单项地图的证明文件；送审中小学教学地图，还应当提交经自治区教育行政主管部门批准的教材编写立项的有关证明文件；送审专题地图，还应当提交有关行政主管部门出具的专业内容的审核文件。
　　送审附有地图图形的产品及宣传品的，报送本条第一款第(一)、(二)项材料。
　　 第十三条　负责审核的测绘主管部门应当自收到申请材料之日起20个工作日内作出书面审核决定。对送审地图集(册)或者一次送审地图数量过多，在规定期限内难以完成审核工作的，经测绘主管部门负责人批准，可以延长10个工作日，并书面告知送审单位或者个人。
　　 第十四条　负责审核的测绘主管部门对审核批准出版、印刷、展示、登载、制作的地图，应当编发审图号，并向社会公布。
　　经审核批准的地图版面或者内容发生变化的，应当按照原审核程序送审，重新编发审图号。
　　任何单位和个人不得转让、出租、出借、伪造、盗用地图审图号。
　　 第十五条　出版、印刷、展示、登载、制作的地图，应当载明审图号。
　　 第十六条　普通地图、教学地图、保密地图、内部地图上不得刊登广告和其他与地图无关的内容。
　　在其他地图上刊登广告，广告标名不得覆盖地图的基础地理要素，不得挤占、压盖国家机关、学校、医院、公共设施等重要名称注记；广告所占版面不得超过地图整幅版面的四分之一。
　　 第十七条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府测绘主管部门责令改正，可以并处1000元以上1万元以下罚款：
　　(一)送审单位或者个人弄虚作假、伪造申请材料，取得地图审核批准的；
　　(二)转让、出租、出借、伪造、盗用地图审图号的。
　　 第十八条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府测绘主管部门责令改正，可以并处500元以上5000元以下罚款：
　　(一)经审核批准的地图版面或者内容发生变化，未按照原审核程序送审的；
　　(二)出版、印刷、展示、登载、制作的地图未载明审图号的。
　　 第十九条　违反本办法规定，广告标名覆盖地图基础地理要素，挤占、压盖国家机关、学校、医院、公共设施等重要名称注记或者广告所占版面超过地图整幅版面的四分之一的，由县级以上人民政府测绘主管部门责令改正，收缴全部地图，可以并处1000元以上1万元以下罚款。
　　 第二十条　违反本办法规定，出版、印刷、展示、登载、制作的地图泄露国家秘密和内部事项，危害国家主权和安全，损害国家利益的，由县级以上人民政府测绘主管部门责令停止违法行为，收缴全部地图，处5000元以上3万元以下罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　 第二十一条　测绘主管部门和其他行政主管部门工作人员在地图管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　 第二十二条　违反本办法规定应当给予处罚的其他行为，依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
　　 第二十三条　本办法自2006年4月1日起施行。《新疆维吾尔自治区实施〈地图编制出版管理条例〉若干规定》(1997年7月3日新疆维吾尔自治区人民政府新政函〔1997〕109号)同时废止。