代 位 执 行 之 再 认 识

金 振 富
代位执行是指被执行人不能清偿债务，但对案外的第三人享有债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人强制执行。我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法，只是在《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此规定涉及代位执行的原则性规定，较笼统，缺乏操作性。1998年6月11日最高人民法院通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对“被执行人到期债权的执行”加以具体规定，增强了操作性。在执行实践中，当被执行人不能履行债务时，执行被执行人到期债权，无疑是解决“执行难”的一个重要手段。但由于代位执行省略了诉讼程序而直接进入执行程序，且限制条件颇多，适用时大家对有些问题认识不一，产生这样或那样的疑惑和困难，这也是目前很少适用代位执行的原因之一。要想使代位执行制度得以广泛适用，必须澄清认识上差异。
一、代位执行的执行依据
执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法律文书。在代位执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷，违背了判决效力相对性原则，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺了第三人的诉讼权等救济权（注1）。有人认为执行依据是人民法院向第三人发出的履行到期债权的通知书（注2）。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书（注3）。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又不履行的情形而制作的民事裁定书（以下简称执行裁定书）（注4）。笔者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原则，而忽视了判决效力和执行效力的扩张性原理。在特殊情况下，法律为保证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对当事人以外特定的第三人发生法律效力。《最高人民法院关于适用执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，就体现了执行力的扩张。而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的，其理论基础源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文书，况且第三 人可以对履行通知书提出异议，只要第三人一提出异议，履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据。第三种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原则上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否则，既违背了判决效力的相对性原则，又剥夺了第三人依法享有的异议权。
执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。1、执行裁定书，具备法律文书的功能。最近《全国人大常委会关于刑法第三百一十三的拒执罪的解释》对“人民法院的判决、裁定”作了阐述，“人民法院的判决、裁定”是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院“对被执行人到期债权的执行”的规定，第三人在履行到期债务通知书指定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定，应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行文书的程序执行，因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。2、执行裁定书能有效保障第三人权益。代位执行设定了严格的适用条件，既要求被执行人对第三人享有的债权已到期，又赋予第三人15天的异议期，况且法院原则上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这些条件的规定，足以保护第三人的救济权。
二、代位执行的性质
由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度”的体现（注5）。持这种观点的人认为民事诉讼法第223条规定：“人民法院采取本法第221条、第222条、第223条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”这里的“其他财产”包括对第三人享有的到期债权。所以，代位执行是“继续执行制度”的表现之一。也有人认为，代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为（注6）。而笔者认为，代位执行只是一种执行方法。持“继续执行制度”观点的人将被执行人的“其他财产”扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行，申请执行人一旦发现被执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行也不是协助执行制度。协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务，与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位执行就是对第三人的财产进行强制执行，而不是要求协助执行。因此，代位执行不属协助执行制度。代位执行是在被执行人采取强制措施后，被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债权，而不是为了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。
另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通过协议将其债权的全部或部分转让给第三人的行为。债权转让后原有债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人追索，必须自行向第三人追索，并自行承担转让风险。而代位执行只是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为。只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说明所采取的执行措施无法实现执行目的，此案仍无法执结，那么被执行人对申请人负有的履行义务仍不能消灭，被执行人就不能以债权已转移为由进行抗辩。
三、代位执行的条件。
在执行中，并非所有被执行人的债权均可执行。一般情况下，只能执行被执行人现有财产，在具备下列条件时，才能执行被执行人的债权。
1、被执行人现有财产不能清偿债务。
只有当被执行人现有财产到了不能清偿债务时，才能执行被执行人对第三人享有的到期债权。实践中，如何认定被执行人现有财产能否清偿债务？由于执行过程中，对被执行人的现有财产认识一般仅停留在表层，即对其外在的财产状况有所认识，如房产、车辆等，而对被执行人隐性的财产现况一般很难调查，如以他人名义的存款等等。如果以外在的财产现状来判断其能否清偿债务，可能只是虚假的事实，而不是客观上的事实。况且以调查认定的外在现状来判断，有时很难准确认定，也很难操作。笔者认为，当执行法院穷尽执行措施后仍不能达到执行目的的，就可认定被执行人现有财产不能清偿债务。这种方法，便于执行法官掌握，也容易操作。
2、被执行人对第三人享有债权。
债权既包括金钱请求权，也包括实物请求权，但不包括专属于被执行人本身的权利。此外，对第三人享有的债权既包括到期债权，又包括未到期的债权。虽然目前法律、法规将代位执行仅限于到期债权，但笔者认为，代位执行应适用于未到期债权，因为代位执行的目的是执行债务人的债权，虽然债权未到期，法院仍应对未到期债权采取控制性执行措施，以防止未到期债权流失，从而最大限度保护债权人利益。在强制执行法草案中将未到期债权列为对象之一。到期债权既包括经生效法律文书确认的到期债权，又包括未经生效法律文书确认的到期债权。而我们通常所指的也是未决到期债权，《关于人民法院执行工作若干问题的规定〈试行〉》也只规定了这一情形，而对已判决到期债权却没有明确规定。已决到期债权又分为两种情形：一是被执行人已经对第三人申请执行。这类情况比较好办，可以要求其他法院协助执行。二是被执行人尚未对第三人申请执行。当债务人的已决到期债权不足以清偿到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者因对已决到期债权有利益上的牵连，有意不申请执行。这时，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位申请执行权，已成为现实的需要。从执行工作规定来看，对到期债权并没有特别限制，况且已决到期债权是得到确认的到期债权，因此在理论上对已决到期债权申请人也可代位申请执行。
3、被执行人怠于行使权利或虽行使债权但未达到目的。
这里有两层意思，一是被执行人怠于行使，意指应当行使并能够行使而不行使，二是虽行使其债权但未达到目的。因为对代位执行而言，被执行人是否怠于行使债权从实质上讲意义并不明显，而是能否达到执行目的才是真正意义所在。
4、申请执行人或被执行人的申请。
因为执行人到期债权是申请执行人代位行使的权利，这种权利是否行使取决于申请执行人。如果人民法院不依申请执行人的申请，而依职权直接执行，则将剥夺申请执行人的处分权，有悖民诉法的处分原则。被执行人申请代位执行的应区别处理。如果被执行人确无财产可供执行的，其申请要求对到期债权执行的，此种申请符合代位执行规定的情形，可予以准许。如果被执行人有财产可供执行，那么对其申请代位执行的，应予驳回。
四、 代位执行行使效果的归属
行使效果的归属直接影响到债权的分配和优先受偿等问题，其意义重大。对于申请执行人依法行使代位执行权后，第三人向谁清偿债务，是申请执行人还是被执行人，存在两种观点：一种观点认为，依传统民法的代位权理论和债的相对性原则，第三人只对被执行人负有履行义务，通过法院执行回来的债权的所有权人只能是被执行人。当被执行人存在多个债权人时，其他案件的申请执行人可按债权比例受偿，否则将损害未申请代位执行的其他债权人利益。另一种观点认为：代位执行所得的债权直接由第三人向申请执行人履行，因为执行工作规定和合同法解释（一）均采用这一观点。执行工作规定第61条第二款第12项规定：“第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿。”合同法解释（一）第11条规定："债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……"，即由第三人直接向申请执行人履行债务，申请执行人在受偿时具有优先的效力。笔者同意第二种观点。
首先，此项规定具有较强的实体意义。代位执行可直接裁定第三向申请执行人履行债务，第三人向申请人履行债务后可抵消申请人对被执行人的债权，并且使被执行人和第三人间的债权债务关系归于消灭。其次,此项规定可以简化诉讼程序，减少程序上的繁杂和不便，便于及时清洁债权债务，体现出交易活动的效能原则。第三，此项规定可激励积极行使代位权利的债权人。申请执行人最先积极寻找财产，应该得以优先受偿，让没有行使权利的其他债权人轻而易举地分享积极行使者辛苦得来的成果，是不公平的。


注脚：
注1：焦一宁《关于代位执行的问题与出路》，2002年9月17日发表在中国法院互联网《民事审判研究》。
注2：谢春和、黄胜春《代位执行制度的理论与实践》，1995年6月《现代法学》。
注3：吴英姿《代位执行之我见》，1997年9月发表在《南京大学法学评论》。
注4：傅明亮《代位执行若干问题探析》，1997年9月《法学》。
注5：同上。
注6：王伟良《谈执行被行人到期债权的条件与具体操作》，1996年9月《法学》。


云南省昆明市人大常委会


云南省人民代表大会常务委员会
　关于批准《昆明市收容遣送管理条例》的决议
　（１９９４年９月２４日云南省第八届人民代表大会
　常务委员会第九次会议通过）


　　云南省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议，审议了《昆明市收容遣送管理条例》，同意省人大法制委员会的审议结果报告。会议决定批准这个条例，由昆明市人民代表大会常务委员会公布施行。

　　　　　　　　　　　　 昆明市收容遣送管理条例
　　　　　　 （１９９４年７月２９日昆明市第九届人民代表大会
　　　　　　　　　　　常务委员会第二十三次会议通过
　　　　　　　１９９４年９月２４日云南省第八届人民代表大会
　　　　　　　　　　　 常务委员会第九次会议批准）

第一章　总则





　　第一条　为做好收容遣送工作，维护本市社会秩序和社会稳定，根据国家有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。


　　第二条　本市的收容遣送工作由民政、公安部门共同负责，卫生、财政、运输等部门协同配合。
　　民政部门及其所属的收容遣送站（所），负责对被收容人员的接收、审查、管理、教育、遣送和部分收容工作。
　　公安部门的治安管理机构负责其管辖区内应收容人员的收容及收容遣送中的治安管理。
　　卫生部门及其医疗机构负责被收容人员中的危重病人、急性传染病人、精神病人和麻风病人的收治工作。
　　财政部门对所需的收容遣送经费，应纳入各级政府财政预算安排。
　　铁路、公路等交通运输部门对收容遣送工作应当提供购票、进出站、上下车等便利条件。


　　第三条　本市行政辖区内各机关、团体、企业事业单位、基层群众性组织应当配合民政、公安等部门实施本条例。


　　第四条　收容遣送工作人员应当依法履行职责。
　　被收容遣送人员必须服从收容遣送工作人员的收容、管理和遣送。
　　被收容遣送人员的合法权益受法律保护。

第二章　收容和审查





　　第五条　下列人员应当予以收容：
　　（一）流浪街头乞讨的；
　　（二）露宿街头，生活无着的；
　　（三）流落街头无监护人监护的精神病患者或者智力严重缺损的；
　　（四）主动投站（所），自愿按收容规定履行手续的；
　　（五）本市流出外地需接收、中转的；
　　（六）其他依照有关规定需要收容的。


　　第六条　公安、民政部门对被收容人员，应当进行询问，做好笔录，填写《昆明市被收容对象登记表》、《随人物品清单》，由被收容人员签名或者按手印，收容部门加盖公章后，及时送交收容遣送站（所）。


　　第七条　收容单位发现被收容人员中有危重病人、急性传染病人、精神病人和麻风病人，应先送卫生部门指定的当地医疗治疗，待病情好转可以遣送时，再移送收容遣送站（所）。
　　被收容人员住院诊治所需的医疗费用，由本人所在单位或者家属负担；确实无法收取的，卫生部门出具医疗卫生费用清单，交收容遣送站（所）按规定程序报同级财政部门核拨。


　　第八条　收容遣送站（所）接收被收容人员后，应当在２４小时内进行询问。
　　经审查，凡符合本条例第五条规定的，纳入收容遣送管理范围；不符合的，应当立即放行；有犯罪嫌疑的，应当移送公安部门审查。


　　第九条　收容遣送站（所）对被收容人员，应当由同性别的工作人员进行安全检查。发现被收容人员携带有危险、有毒、有害和其他违禁物品时，应当收缴并按有关规定处理。
　　随被收容员移送或者被收容人员随身携带的贵重财物及不宜带入管教场所内的物品，由工作人员登记造册保管并出具收据，待离站（所）时清理退还本人。

第三章　管理和教育





　　第十条　收容遣送站（所）对被收容人员应当区别对待，分类管理，进行思想教育和法制教育，并根据不同情况处理。
　　对屡遣屡返，不服从管理的被收容人员实行强制性管理。
　　对未成年被收容人员实行保护性教育管理。
　　对女性被收容人员，由女性工作人员管理。


　　第十一条　收容遣送站（所）应当按规定标准安排被收容人员的生活，配备必要的生活、卫生、防疫和教育设施；对有病的予以治疗；对老幼病残者和孕妇予以适当照顾；对少数民族的风俗习惯予以尊重。


　　第十二条　被收容人员应当遵守以下规定：
　　（一）服从收容、管理和遣送，接受教育并遵守各项规章制度；
　　（二）接受审查，如实回答工作人员的询问，服从安全检查；
　　（三）不得侵犯其他被收容人员的人身权利和财产权益；
　　（四）不得逃离或者煽动、教唆他人逃离收容遣送站（所）或者进行违法犯罪活动；
　　（五）不得损坏公共财物；
　　（六）不得辱骂、殴打工作人员；
　　（七）有劳动能力，应当参加收容遣送站（所）组织的劳动。


　　第十三条　负责收容、管理和遣送的工作人员，不得对被收容人员实施下列行为：
　　（一）打骂、体罚、虐待、侮辱；
　　（二）敲诈、勒索、侵吞和收受其财物；
　　（三）克扣其生活供应品；
　　（四）擅自检查其私人信件；
　　（五）扣压其申诉、控告材料；
　　（六）任用其从事管理工作或者差遣其为工作人员服务。


　　第十四条　收容遣送站（所）对姓名、住址和身份清楚，有自返能力的下列被收容人员，允许其自行返回原住所地：
　　（一）主动投站（所）求助，经联系汇款来站（所）的；
　　（二）因进城务工不着，滞留城市流浪，初次被收容，经教育后，具结不再外出流浪的。


　　第十五条　收容遣送站（所）对已查清姓名、住址和身份的下列被收容人员，应及时通知其亲属、监护人或者所在单位到站（所）认领：
　　（一）十八周岁以下的未成年人；
　　（二）六十周岁以上的老年人；
　　（三）行走不便、生活不能自理的残疾人；
　　（四）身患危重病、传染病、精神病或者有严重心理障碍的人员；
　　（五）按规定对口接收的被遣送人员。
　　被收容员的亲属、监护人或者所在单位，自接到收容遣送站（所）的通知之日起，本市的应当在７天内，本省的应当在１５天内，省外的应当在３０天内到站（所）认领，逾期不到站（所）认领的，予以遣送。


　　第十六条　收容遣送站（所）对查清姓名、住址和身份，有生活自理能力的被收容人员，应当通知其亲属、监护人或者所在单位来站（所）保领。
　　保领人有监护、教育被保领人不再外出流浪的责任。


　　第十七条　认领人、保领人到收容遣送站（所）认领或者保领被收容人员时，必须出示有关证件。被保领人必须作出不再外出流浪的保证。


　　第十八条　被收容人员中，有下列情形之一的，应当加强管理，进行劳动教育：
　　（一）屡遣屡返、长期流浪的；
　　（二）强行乞讨，妨碍他人正常活动的；
　　（三）伪造身世，以乞讨骗取钱财的；
　　（四）被收容后隐瞒本人真实姓名、居住地，无法遣送的。
　　劳动教育时间一般为三个月。上列被收容人员在劳动教育期间，接受教育，积极劳动的，可以提前遣送；需要延长的，经市民政部门批准，可以适当延长劳动时间，但延长时间不得超过三个月。


　　第十九条　被收容遣送人员参加生产劳动，应适当给予报酬，具体标准由市民政部门制定。


　　第二十条　被收容人员在收容遣送期间的食宿、交通、医疗、邮电等费用，由本人或者其亲属、监护人承担，确属无力支付的，可向收容地民政部门申请减免。有劳动报酬的，从其劳动报酬中抵付。


　　第二十一条　被收容人员在收容遣送站（所）死亡的，收容遣送站（所）应当及时报告上级主管部门和公安机关，由法医作出死亡鉴定；在医院死亡的，由医院出具死亡证明书，并由收容遣送站（所）通知其亲属或者监护人，无法通知的应登报公告。
　　非正常死亡的，收容遣送站（所）应及时报告司法机关或者有关部门处理。

第四章　遣送和安置





　　第二十二条　收容遣送站（所）对下列被收容人员予以遣送：
　　（一）社会救助对象无力自返的；
　　（二）其亲属、监护人或者所在单位逾期不到站（所）认领的；
　　（三）无人保领的；
　　（四）其他必须遣送的。


　　第二十三条　收容遣送站（所）对被收容人员应当及时组织遣送。
　　在站（所）待遣时间一般不超过３０天。依照本条例第十八条规定进行劳动教育的，待遣时间计入劳动教育时间。
　　有下列情形之一的，可以适当延长留站（所）待遣时间：
　　（一）经医生证明，需要留医院治疗或者观察病情的；
　　（二）一时难以查清姓名、住址的；
　　（三）交通受阻或者有其他特殊情况的。


　　第二十四条　被收容人员的遣送，由收容遣送站（所）指派专人，按下列规定送达目的地：
　　（一）本市的送达流出县（区）收容遣送站（所）或者县（区）民政部门。
　　（二）本省的送达省规定的对口接收中转站或者市（县）收容遣送站（所），没有设站（所）的送达当地民政部门。
　　（三）跨省遣送的，按国务院规定送达流出省的对口接收站（所）；与本省相邻地区的，可以送达对口接收站（所）转遣。
　　（四）需要特殊护理的病人、孕妇和专遣对象，可以直接送达流出地区的乡（镇）人民政府，街道办事处或者家庭。


　　第二十五条　负责遣送的工作人员对于抗拒遣送、寻衅闹事、策划逃跑的被遣送人员，可以采取强制性管理措施。如发生逃跑、跳车（船）等事故，要及时妥善处理。
　　负责遣送的工作人员在遣送途中不得将被遣送人员丢弃或者随意放行。因玩忽职守，造成重大事故的，追究直接责任人的责任。


　　第二十六条　本市的接收单位对外地遣返来的人员应进行核对后方予接收，并填写回执。


　　第二十七条　对被遣返人员的安置以家庭为主，国家、社会为辅。
　　县（区）人民政府负责检查、督促乡（镇）人民政府或者街道办事处做好本辖区内被遣返人员的安置工作。


　　第二十八条　本市无家可归的被收容遣送人员，原住所地清楚并有劳动能力的，由流出地乡（镇）人民政府、街道办事处负责安置；无劳动能力的，由流出地社会福利院收养；原住所地查不清楚的，由流入地民政部门安置。


　　第二十九条　被遣返人员户口已被注销的，公安部门应当准予落户。

第五章　法律责任





　　第三十条　被收容人员对收容遣送站（所）收容不服的，可以自被收容之日起１０日内向主管民政部门申请复议；民政部门应当在接到复议申请之日起５日内作出复议决定；被收容人员对复议决定不服的，可以自接到复议决定书之日起１５日内向人民法院起诉。


　　第三十一条　被收容人员凡违反本条例第十二条规定，情节较轻的，由收容遣送站（所）予以警告、训诫、责令赔偿；符合劳动教养规定的，依照审批程序决定劳动教养；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十二条　负责收容、管理和遣送的工作人员，违反本条例第十三条规定的，视其情节轻重给予批评教育或者行政处分，直至追究法律责任；侵害被收容遣送人员合法权益的，被侵害人可以向上级民政部门或者有关国家机关检举控告。

第六章　附则




　　第三十三条　本条例具体应用的问题由昆明市民政局负责解释。


　　第三十四条　本条例自公布之日起施行。