民国初年户籍制度变迁研究——行政立法的社会效应浅析

窦希铭


　　摘要：户籍制度是一个社会最基本的社会制度，是国家对基层社会控制的重要工具。中国古代社会，人口和土地是国家的重要资源，户籍制度是控制人口和土地资源的重要手段，因此中国古代历代政府十分重视户籍的管理和制度的完善。制度必须适应需求，如果制度不能适应经济社会的需求，不能有效促进社会的发展，必然为时代所抛弃。清末民初，中国的国内危机四伏，内忧外患严重，晚清政府的统治摇摇欲坠，在一些开明人士的倡导下，晚清政府开始注重学习西方，推行宪政、进行变法。而当时户籍制度的变革就是在这样的情形下发生的，而变革的主要驱动力即在于商品经济的发展和社会的变化，需要新的制度以适应时代的需求。本文试图将民国初年的户籍制度的变革与社会转型结合起来进行考察，分析变革的原因及意义，进而简要讨论行政立法在社会发展过程中的社会效应。

　　关键词：民国初年 　　户籍制度 　　行政立法 　　 社会效应


一、民国初年户籍制度简介
　　中国古代户籍制度与底层民众的生活息息相关，是国家资源配置与社会控制的重要制度，往往与土地制度、赋役制度等结合在一起，不同的时代有不同的制度需求，户籍制度随着土地制度，赋役制度的变化而变化。户籍制度在中国起源较早，发展较完善。据甲骨文记载可知，在商代就开始了人口登记制度，即称之为“登人”或“登众”（摘自：周自强:《中国经济通史•先秦经济卷》[M].，北京:经济日报出版社，2000），发展至汉代，已形成一套较为严密的户籍制度，不仅要在户籍簿上注明户主的居住地址、年龄、相貌，而且要注明职业，财产状况，如《居延汉简甲编》第37 简记载宋买的户籍簿：“长安有利里，宋买，廿四，长七尺二寸，黑色”（摘自：中国社会科学院考古研究所编:《居延汉简甲乙篇》，北京：中华书局，1980）。中国古代政府之所以强调户籍制度，在于户籍制度是政府有效控制人口和土地等资源的工具，是国家赋役的重要依据。
　　应该说在中国历史上，户籍制度一直以来变化不小，但是渐进近代，随着1840年鸦片战争以后国内外环境的改变，中国户籍制度发生了剧烈的变化，即自清末试图实行宪政而开始的一系列户籍制度的变迁。
　　（一）清末户籍法律的变革
　　清末，国内危机四伏，农民起义不断发生；国内各帝国主义国家的政治、经济和文化已得到迅速发展，中国长期以来奉行的闭关自守的国策被他们的船坚利炮击的粉碎。晚清制度为了挽救自己摇摇欲坠的统治，开始进行变法图强。户籍制度的变革就是在这样的情形下发生的。1911年，晚清政府在考察欧美各国之后，认识到“宪政之进行无不以户籍为依据，而户籍法编订又必由民法与习俗而成”（摘自：公安部户政管理局编：《清末至中华民国户籍管理法规》，“民政部编订户籍法奏折”，群众出版社1996年版，第3页）， 在参考东西各国之良规的基础上制定了中国历史上第一部《户籍法》单行法规。
　　该法规共八章、184条，其内容可分为户籍的管理、人籍、户籍、罚则四个部分。该部法规的主要特点在于：首先，将户籍吏、户籍局置于法规的第一章和第二章，突出了户籍管理机构的地位，反映了政府在观念上仍视户籍为管理人口统制的手段，强化户籍统制功能。其次，法规区分了人籍和户籍。人籍主要是关于个人出生、死亡、婚姻、继承、国籍等比较个人化的信息资料，户籍则是以家庭为单位，关于移籍、入籍、就籍、除籍等家庭信息资料。法规将表现欧美个人主义的个人身份证书和体现中国家族主义的传统户籍相结合，剔除了传统户籍中资产登记项目。户籍开始成为传递人口信息、个人私权保障的工具，而不再纯粹是国家管制人口的工具。再次，法规既规定了民众有呈报户籍之义务，也规定了民众对户籍吏处置不当行为有提出诉讼抗告的权利，将权利与义务统一起来，废除了以往民众只是义务载体的陋习。
　　但是，《户籍法》制定后未及颁布，晚清政府便灭亡了，《户籍法》随之搁浅。因此，晚清政府户籍制度实际上仍沿袭了清中后期的保甲制度的一些做法，将人户“编牌入甲”。不过与保甲制度不同的是，清末编查人户的机构是警察机关 。产生这一变化的原因是，随着国门洞开，一些维新改良人士提出了建立西式警察的主张，并提出了警察机构的职责主要有三大项：维持治安、清查户口、整顿街道。将保甲户籍改造为具有近代意义的警察制户籍，使清末户籍改革的另一重要功绩。但它仍然是强调对人户的控制，强调户籍的治安功能。总之，清末户籍立法对民国乃至台湾地区和内地户籍制度产生了重要的影响。
　　（二）北洋政府时期的户籍法律制度
　　北洋政府时期，军阀混战，未颁布单行的户籍法规，只颁布了《警察厅户口调查规则》（1915年）、《县治户口编查规则》（1915年）、《京兆各属户口编查单行细则》（1916年）等条例。这些条例一方面承继了晚清《户籍法》所确立的个人主义与家族主义相结合的原则，规定清查事项主要有姓名、年龄、男女之别及已未嫁娶有无子女、籍贯、居住处所及年限、职业、教育程度、盲哑疯癫及其他残疾、户内人口对于户主之称谓等；另一方面，由于战乱，因而更注重对年界20岁到40岁之壮丁、曾受刑事处分者、素行不正或形迹可疑者、户内杂居多数非家属人者的编查。同时将封建时期的保甲制度与近代警察制度结合起来，进一步发展了清末确立的警察户籍制度。与晚清户籍制度相比，北洋政府的户籍制度更强调警察的监控作用。北洋政府无论是户口调查之监督还是具体的户口调查事务均由警察机关负责。甚至是县治的户口编查，也只是在警察机构不完备的情况下适用。并且，即使适用，户口编查长也只有在没有设警察、保卫团的地方，才由本地方的图董、村正等职务或公正绅士充任（参见1915年《县治户口编查规则》，第1条，第7条）。北洋政府的这种规定大概与当时政局动荡、战乱有关。
　　（三）南京国民政府的户籍法律制度
　　南京国民政府成立以后，认为“户籍法与清查户口，及推行地方自治，皆有密切关系。……为训政时期初步最要工作。”（摘自：谢振民：《中国民国立法史》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第507页）在推行乡自治的基础上，参照英、美、德、日等国户籍及人事登记的法律制度，于1931年正式颁布了中国历史上第一部《户籍法》。1934对该法修正，并于同年施行，1946年对该法进行了第二次修正，并公布并施行。该法分通则、籍别登记、身份登记、迁徙登记、变更登记、登记申请、罚则、附则，共八章61条。与晚清的《户籍法》相比，具有把人事登记与户籍登记合二为一、推行身份证制度、确立了“以户立户”的编户原则等。不过，在实践中，南京国民政府《户籍法》并未得到很好实施。由于南京国民政府处于与共产党及其进步力量对峙时期，国民政府将“防盗”、“防匪”放在首位，先后颁布了《保甲条例》（1937年）、《县保甲户口编查办法》（1941年）等。这些条例虽是以《户籍法》为基础，但实际上破坏了户籍管理形式统一、平等，保障私权的原则。总的来说，南京国民政府实际实施的户籍制度与保甲户籍制度无异，与以往历代尤其是明清两代保甲户籍并无多少差别，都是通过保甲连坐的办法强化对民众、乡村的控制。

二、作为户籍管理的行政立法引起的社会效应
　　在传统社会之中，每一个人都是以户籍身份存在于国家之中，人户与国家之间，是一种束缚与被束缚的单向性关系，人户身份转换的可能性微乎其微。户籍就像一张无形的网，将普通大众牢牢的束缚着。这一情形随着商品经济的发展、户籍赋役功能的逐步弱化而开始发生变化。尤其是清末民初，在中国的被西方列强强行打开之后，传统社会自己自足的自然经济遭到彻底破坏，19世纪后半叶出现了资本主义经济形态。社会经济结构的变迁导致传统户籍网络的破坏，为各种利益集团队的出现提供了条件，也使得建立在传统户籍基础上的社会与国家的关系发生了急剧变化。
　　顺应这一历史潮流，晚清政府起草了历史上第一部户籍单行法规。这部法规虽然没有颁布，但它打破了传统户籍理念，解除了封建社会长期束缚在人们身上的户籍绳索，为民国户籍法律体系的构建奠定了基础，为近代城市化发展、人口流动提供了比较畅通的渠道。
　　（一）清末民初户籍制度变革促进了城市化和城市近代化的进程
　　所谓城市化，是指城市人口规模不断扩大、城市数目日益增加的过程，也是城市近代化的过程。与西欧城市的发展不同，我国古代城镇体系早在春秋战国时期就已初步形成，并一直延续到封建社会。在城市的形成和发展过程中，社会分工的发展和商品经济的繁荣并没有起决定性作用，真正起关键作用的是统治阶层的政治、军事需要。
　　由于封建城市主要是基于行政因素产生，因而户籍在城市管理中具有重要的作用。首先，城市市场的设置须依户口之众寡而定，城市大小规模在一定程度上也会受到户口之多寡的影响。其次，对于城市居民，尤其是工商业者而言，户籍身份是成为城市居民，并获得合法经营的条件。如宋代实行城乡分治，城市居民均被划分为坊郭户，以区别乡村民户。坊郭户市城市居民获得封建国家许可在城市居住、生存的前提。因此坊郭户也要依资产评定户等，按户等高低承担封建服役科配。
　　清末民初户籍制度变革之后，户籍成为保障人们私权的载体，而不再是束缚人身的绳索。农民可以离开土地，四处寻找生活。城市居民，尤其是工商业者，也可以有一定的自由而流动经营。城乡之间、城镇之间真正互动起来了，这一切都有助于推动城市化的进程。传统城市逐渐向近代化方向发展，城市规模、城市数量以及城市的职能都发生了显著变化。
　　另外一点，中国近代化城市的迅速崛起与国门洞开，通商口岸的设立、近代工矿业的发展、交通运输结构的改变不无关系。但在这一过程中，人口流动也具有重要作用，二者是互为因果的关系。
　　笔者认为，在封建户籍制度下，人户的流动是被禁止的。“流民”，无论是哪种情形，一般都被称为逃户、亡户或浮户等（摘自：陆德阳：《流民史》，上海文艺出版社1997年版，第1——9页），是法律惩治的对象。进入近代以后，户籍制度的变革，解除了对人身的束缚，才使人口的流动变为合法，从而为广大农民流入城市提供了法律保障，进而推动了城市化的进程。因此，从这个角度来看，可以说是清末民初户籍制度的变革直接或间接地促进了中国城市化进程。
　　（二）清末民初户籍制度变革为近代市民群体的产生提供了条件
　　近年来，学者们对近代中国市民社会问题的讨论如火如荼。如金兰、罗威廉等西方学者运用“市民社会”或“公共领域”的概念和方法，通过对近代中国某个城市活地区作个案研究，论证：“中国清代和民国时期，存在着某些鱼市民社会 （但不完全相同）的现象”，并“称之为‘公共领域’”。而孔飞力、黄宗智等则持反对意见，认为中国历史上“缺少一套足以资助公民社会赖以发展的政治或文化条件。如果一味刻板地套用欧洲的理论构建，我们得到的不只是‘虚假的现代化’，甚至还会得到‘自由主义萌芽论’，亦即‘资本主义萌芽论’在政治上的翻版，而此一概念不过发轫于亟欲表明‘中国也有’的心结。”（摘自孔飞力：“公民社会与体质的发展”，载《近代中国史研究通讯》第13期，第82页、第84页）中国学者则从中西文化、中西历史的比较角度出发，辨析近代中西市民社会和公共领域的差异，概括近代中国市民的状况和特点，形成以萧功秦、杨念群等人伟代表的“文化派”或“思想派”；或是运用公共领域和市民社会的理论框架对中国近代史作实证研究和探讨，主要运用商会史研的丰富史料和大量成果，论证具有中国特色的近代中国“公共领域”和“市民社会”，形成以马敏、朱英等人伟代表的“商会派”或“施政派”。陶鹤山认为，“无论是中国学者还是外国学者，之所以在市民社会问难题上无法进行深入的研究，关键在于对组成市民社会的主体研究不够，因为常常纠缠不清，无法形成一个共识”。因此，陶鹤山通过对市民群体的研究，得出近代中国曾出现一个雏形的市民社会的结论（陶鹤山：《市民群体与制度创新》，南京大学出版社2001年版，第20页）。
　　对于上述观点，笔者不敢妄加评论，也无意于此。从“市民社会”概念的历史渊源来看，市民社会实际上就是指“对应于政治国家的社会公共生活领域，是一种独立于政治国家的各类自主、自治、合法、非政治的民间组织和团体构成的社会力量。”构成这些民间组织和团体的成员，主要来源于“从中世纪的农奴中产生了出气的城关市民，从这些市民等级中发展出最初的资产阶级份子。”（中共中央马恩列斯著作编译局：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第252页）但在中国，城市化道路与西方不同，市民群体的构成与产生方式也与欧洲市民等级构成和产生方式不一样。中国近代城市居民成分复杂，不像近代欧洲那样可以简化为典型的两大对抗阶级——资产阶级和无产阶级，除此外，其余阶级都是出于次要的依附的乃至行将被消灭的地位。中国近代城市居民既有为政府部门工作的大小官僚；也有工人、脚夫、会党、无业游民、娼妓、江湖术士等城市贫民阶层；还有工商资本家，小业主，学生等。在这些人群中，有的学者仅把资本家阶层、新知识份子阶层、城市中小阶层等城市精英阶层列为市民群体。
　　随着近代工业的发展，产业工人人数不断扩大，逐步成为中国新的生产力的代表，在“五四”运动中能够独立跃上中国的历史舞台，成为中国新民主主义革命的领导者。
　　虽然近代市民群体是与近代城市相伴而生，是历史发展的产物。但在这一发展过程中，清末民初户籍制度的变革为其产生、发展提了一条畅通的渠道。如前所述，户籍制度变革不仅解除了人身束缚，使人户身份转换在一定程度上得以自由、合法的进行。同时也打开了城门，拆除了城墙，使城与城、城与乡之间封闭走向开放，静止的社会走向动态。传统户籍固守的“工农士商”的身份与职业发生了质的变化，封建官僚、买办、士绅向资本家转换；而破产农民、手工业者向近代雇佣工人转换，新的市民群体应运而生。他们与以帝王将相、皇亲国戚、商人、手工业为主体的传统市民在性质和内容上都有很大的不同。他们可以自由迁徙入籍、移籍、就籍、除籍，不再被户籍捆绑在土地上“死徙无出乡”，斩断了由传统户籍保有的与土地的联系，也基本上摆脱了传统户籍反映的封建宗法制度以血缘关系为基础的等级差序人际关系，而以工作、职业、居住关系为纽带结成非血缘人际关系，这应该是城市意识的产生基础。他们居住在城市拥挤、狭小的空间，不同于传统的村舍结构，基于于自身利益密切相关的公共卫生、交通、治安，移籍公共设施的维护等问题，市民自觉或不自觉地产生一种市政参与意识和市政管理意识（焦润民：“中国近代市民社会的崛起于文化选择”，载《沈阳师范学院学报》1999年第1期）。总之，正是清末民初户籍制度的变革，改变了传统户籍制度的理念，户籍开始成为国家掌握人口信息，推行宪政的依据，而不再以控制人口、禁锢人身为己任。户籍制度变革使人身获得了极大的解放，为社会结构的分化、新阶层的兴起提供了一个中介——由市民群体构成的雏形的市民社会，它成为制约国家权力，制衡国家政权的社会实体的胚胎。传统社会中国家对地方基层严密控管的关系划上一个句号。
　　（三）清末民初户籍制度变革的负面效应
　　根据马克思主义的唯物辩证观，任何事物都是一分为二的。清末民初户籍制度变革虽然促进了城市近代化进程，但也为城市和农村带来了一些负面效应。
　　首先，从城市来看，随着人口流动渠道的畅通，人们涌入城市，城市人口骤增，给城市造成了巨大压力，引发了种种城市问题。如随着人口密度不断上升，城市建筑密度增高、交通拥挤、公共卫生差、治安混乱等。大量农民流入城市形成庞大的产业后备军，冲击了劳动力市场。劳动力供过于求，资本家雇佣条件苛刻，工人收入难以糊口，城市上层与下层的贫富差距日愈加大，冲突也日愈增多。同时大量廉价的劳动力的存在，影响了资本家改善生产经营条件，提高带工业技术有机构成的积极性。因为“工人工资低廉，又是手工制造比使用机器更便宜 ”，从而也影响了城市近代化、工业化的进程。与此同时，城市近代化步履缓慢，又造成就业不充分，大量失业人群被迫寻找各种可以户口的职业，不仅造成职业结构畸形，而且使娼妓业、跳舞业、按摩业、擦背业、看相业等下等职业发达。此外，流入城市的多以男性为主，造成城市男女比例构成不平衡等（池子华：《中国近代流民》，浙江人民出版社1996年版，第143——150页）。
　　其次，从农村来看，人口流动也冲击了农村社会。一是地主、富农等农村资产者离开农村，投资近代工商业，使得注入农业生产的资金减少，农业生产条件诸如劳动工具、种子、土壤等得不到改善，造成农业经济衰退。二是流入城市农民大都是青壮年——农村主要劳动力，影响了土地的开发利用，导致大量耕地荒芜。
　　总的来说，清末民初户籍制度变革所带来的社会效应是多方面的，既有积极的，也有消极的。但总体上，积极效应要多过消极效应，因为户籍制度变革毕竟为近代社会的转型提供了有利条件，促进了城市化的进程，所带来的消极效应不过是临产前的阵痛。

小 结

　　立法，无论是在哪个社会时期，只要有立法行为的存在，都是作为一种特殊的社会调整手段，在不同的时期具有不同的社会作用。中国古代，甚至到了清末民初，立法只是社会调整的一种手段，但是很难说得上是重要手段。但是，无论如何，到了清末民初，统治者选择了这样一种方式——从经验来看，最受大众接受的方式，来推行统治政策，这无论如何是个进步。谈到户籍的改革问题，户籍作为一国公民身份的象征，它除了证明某一自然人具有某一国公民身份之外，不能有太多的其他内容。和合法的身份一样，公民的政治经济权利、受教育的权利等各种基本权利应当和户籍并行而非户籍的附庸。所以，在特定的历史时期，统治者也肯定看到了户籍的这些功能，而通过立法这种形式来加以推广。但是，在诸多可以选择的方式之中为什么选择立法来达到这样的社会作用，这无疑是一个值得研究的问题，更何况是行政立法。研究这个问题对我们现代研究户籍制度都有很大的借鉴意义。比如，关系民众的法律的立法主体应该是谁，直接民主和代议制民主如何在这个过程中实现协调？民国初年的户籍立法对人口调整问题的“深度”是否合适，这个标准是如何拿捏的等等。本文篇幅有限，无力论及，虽说小结，亦无结论，抛砖引玉而已，求教方家。



略论我国国内仲裁司法审查制度
的若干法律缺陷及其完善

徐 彦


仲裁，作为一种与诉讼并行的争议解决方式，因其具有自愿、自治、快捷经济的特点，在西方国家有着久远的发展历史，也深受当事人的欢迎。在我国，随着1995年《仲裁法》的颁布实施，我国也逐渐建立起一整套与国际接轨的仲裁制度。但在仲裁实践中，虽然根据仲裁法的规定，在全国范围内建立了百余家新的仲裁委员会，但是它们受理的案件，每年却只有一万多个。究其原因，除了仲裁这种争议解决方式尚不为民众普遍所知以及仲裁必须有仲裁协议之外，仲裁裁决的终局性不能得到充分的保障，也当是制约我国仲裁事业发展的重要因素。由于我国国内仲裁裁决从程序到实体都必须接受严格、繁琐的司法审查后方能得到法院的承认与执行，因此当事人自然不愿冒着最终仍需通过诉讼来解决争议的风险而将纠纷提交仲裁。根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，对仲裁裁决进行司法审查，主要有撤销仲裁裁决或发回重新仲裁以及裁定不予执行这两种形式。笔者现就这两种司法审查形式所存在的若干法律缺陷作一简要论述，并以此就教于法律界的诸位同仁。
一、 撤销仲裁裁决或发回重新仲裁
1、撤销仲裁裁决或发回重新仲裁的条件
《仲裁法》第五章“申请撤销裁决”以专章规定了当事人申请撤销仲裁裁决的条件与程序。该法第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有该条所规定的六种情形之一的，仲裁委员会所在地的中级人民法院经组成合议庭审查核实后，应当裁定撤销。上述六种情形中，第（四）项“裁决所根据的证据是伪造的”和第（五）项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”都直接规定了裁决所涉及的实体方面的内容，也就是说我国法院在对国内仲裁裁决进行司法审查时，不仅要审查仲裁程序是否合法，仲裁员是否公正，还要审查裁决所依据的事实是否正确。这样的规定，不仅与我国法院对涉外仲裁裁决的审查具有完全不同的标准，而且也与当今世界仲裁立法改革的发展趋势相悖，因此笔者认为应当予以修改。
首先，从当今世界各国仲裁立法的现状及发展趋势来看，各国均是增加仲裁庭的权力、减少法院的司法干预、提高仲裁效率。如美国仲裁法案中关于撤销裁决的理由，均是仲裁员有违反公正原则的情形，而不涉及裁决的事实和适用的法律问题。英国的仲裁制度历来很发达，早在1698年便颁布了第一部仲裁法。在1996年改革之前，其仲裁法允许当事人在仲裁裁决生效后，申请法院对裁决的法律要点进行司法审查，而1996年仲裁法则对这种上诉进行了很大的限制，要求双方当事人均同意才能行使这种权利，并且在任何类型的案件中，双方当事人均可事先约定放弃这种权利。联合国《国际商事仲裁示范法》第5条规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法另有规定”，而该法在第34条“申请撤销作为对仲裁裁决唯一的追诉”中，明确规定只有仲裁程序方面的原因才能导致裁决被撤销。虽然该法只是国际商事仲裁方面的示范法，但从该法的规定也能体现出当今世界各国对仲裁只进行有限司法审查的立法态度。随着中国加入WTO与对外开放的进一步扩大，必将有越来越多的外国企业、组织和个人在我国境内投资设厂，与我国经济组织和个人发生各种形式的经济合作。而外商投资企业与我国法人、其他经济组织和个人之间的仲裁又不属于涉外仲裁，仲裁裁决的终局性不能得到很好的保障，这必然会影响外国投资者对我国法制环境的信心和我国仲裁事业的发展。
其次，从仲裁本身的特点来看，仲裁是双方当事人均自愿将争议提交仲裁庭予以解决，其目的是为了能以一种比较友好的方式，快速、经济地解决双方间的纠纷，而这都是当事人自己有权处置的事宜。从仲裁机构的选择、仲裁庭的组成到争议的审理，双方当事人均有较诉讼更大的自主权和参与权，能够就争议的事实与法律适用充分地发表自己的意见。同时既然当事人愿意采用仲裁来处理争议，一方面表明其相信仲裁的公正性，另一方面也说明当事人对仲裁裁决的终局性已有充分认识，不论事实与法律适用的正确与否，当事人都自愿接受，否则他可能就会直接选择诉讼方式解决，这也是各国法院通常不对仲裁裁决进行实体审查的原因。而我国《仲裁法》规定只对这两种因存在证据瑕疵的裁决予以撤销，既不能保证所有仲裁裁决在事实方面的正确，又严重损害了裁决的终局性原则，实为得不偿失。因此笔者认为我国仲裁法应当废除对国内仲裁裁决进行实体审查的规定。
《仲裁法》第六十一条规定，法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。但该法却未明确规定法院在何种情况下才可以通知仲裁庭重新仲裁。因此，从理论上讲法院可以以仲裁裁决在实体或者程序上存在任何瑕疵，甚至不说明任何理由即将裁决发回重新仲裁，这样极易导致法院滥用司法权。笔者曾代理过一宗仲裁案：甲公司与乙企业签订了一份药品的全国总代理销售合同，约定由甲公司在全国范围内独家代理销售乙企业所生产的某种药品。双方还约定因该合同而产生的一切争议均提交某仲裁委员会以仲裁方式解决。后在履行合同过程中，因药品质量原因，甲公司遂向该仲裁委员会申请仲裁，请求裁决合同无效，并要求乙企业赔偿损失。仲裁庭经审理作出裁决，基本支持了甲公司的仲裁请求。乙企业不服该裁决，以仲裁庭适用法律错误、认定事实不清、越权裁决等为由，向仲裁委员会所在地的某中级人民法院申请撤销原仲裁裁决。该中级法院在组成合议庭审查后，仅仅以一句“本院经审查认为，该案由仲裁庭重新仲裁为妥”，在未说明任何理由的情况下，即裁定中止撤销程序，并通知仲裁委员会在三个月内重新仲裁。这种不说明任何理由的裁定，自然引起甲公司的极大不满，但又无法通过法律途径解决，只得向各级党政机关、人大申诉，对该仲裁委员会的工作，也产生了较大的负面影响。所以笔者认为，我国的仲裁法应当明确规定对裁决发回重新仲裁的条件。从世界各国的立法来看，通常重新仲裁的条件就是能够撤销裁决的条件。如英国仲裁法允许当事人对裁决所适用的法律问题进行上诉，法院将裁决发回重审的条件就是“要求仲裁员或第三仲裁员结合法院对作为上诉主题的法律问题的意见，重新考虑”。联合国《国际商事仲裁示范法》的规定亦体现了这种原则。而美国仲裁法则是规定只有“裁决已经撤销，但是仲裁协议规定的裁决的期限尚未终了，法院可以斟酌指示仲裁员重新审问”。对照我国《仲裁法》规定的可以撤销裁决的法定条件（因第（四）、（五）项笔者认为应予废除，故不在此讨论之列），第（一）项没有仲裁协议的当然不能重新仲裁；第（六）项因仲裁员严重违背公正原则，再由其重新仲裁已不可能获得当事人的信任，且其自身也须因此而承担相应的法律责任，实际也无法再履行职责，所以也不可能重新仲裁；在第（二）项中，如果提交仲裁的全部事项均不属于仲裁协议的范围或者是仲裁委员会无权仲裁的，自然不应当重新仲裁，但如果只有部分事项不属于仲裁协议的范围或者是仲裁委员会无权仲裁，且该部分事项与裁决的其他事项是可分的，则应可以由仲裁庭重新仲裁予以更正；在第（三）项中，如果仲裁庭的组成违反法定程序，而重新仲裁应由同一仲裁庭进行，则这种违法情形已无法通过重新仲裁来改变。但对于仲裁的程序违反法定程序或仲裁规则的，如当事人未能在仲裁规则规定的期限内得到开庭通知，或者是对对方当事人提交的证据未能质证的，则可以由仲裁庭重新进行仲裁，给予其充分的准备时间和质证机会，以此来改正程序上的错误。综上，笔者认为《仲裁法》第六十一条应修改为“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为具有下列情形之一的，可以通知仲裁庭重新仲裁，并裁定中止撤销程序。（一）裁决的部份事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（二）仲裁的程序违反法定程序或者仲裁规则，可能影响公正裁决的。”除上述两种情形外，法院不应当将裁决发回重审，以免影响裁决的终局性原则或者过于拖延撤销裁决程序。
对于《仲裁法》第六十一条的规定，在实践中还有一个亟待明确的问题，即重新仲裁是由原仲裁庭进行还是另行组成新的仲裁庭进行。各地仲裁委员会往往是另行组成新的仲裁庭进行，如笔者所在地的仲裁委员会即是。但笔者认为这样的做法，不仅违悖了立法原意，而且也与该条的明文规定相冲突。首先，法律之所以允许法院将裁决发回重新仲裁，是由于裁决存在某些方面的瑕疵，所以法律给予仲裁庭一个改正的机会，这样一方面能够保证裁决更加公正与正确，另一方面也能在尊重当事人意愿的基础上，只针对裁决存在瑕疵的部分重新审理，使纠纷得以迅速解决。如前文所述的英国和美国的仲裁法均是规定由原仲裁员进行重新审问。而一旦另行组成仲裁庭重新仲裁，则双方当事人必须将已经进行过的仲裁程序全部重新进行一次，这必然会大大拖延解决纠纷的时间，增加双方当事人的经济负担，仲裁制度的优越性也就荡然无存。其次，单从条文字面来理解，也是应该由原仲裁庭重新仲裁。《仲裁法》第六十一条规定“……可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁……”。由于仲裁庭并非一个常设机构，每个案件的仲裁庭都是由当事人在仲裁程序开始时自行选择组成的，如果是另行组成仲裁庭予以仲裁，则在法院通知重新仲裁时该仲裁庭根本就不存在，法院怎么可能通知一个并不存在的“仲裁庭”重新仲裁呢？在实践中法院只能通知仲裁委员会重新仲裁，但这样是不符合该条的明文规定的。同时第六十一条还规定“仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序”，如果是另行组成仲裁庭仲裁，则不论重新仲裁的裁决与原裁决是否相同，该仲裁庭都不可能对一个自己尚未审理的案件拒绝仲裁，法律作出如此规定就会变得没有任何意义。因此笔者认为重新仲裁依法应由原仲裁庭进行。
2、撤销仲裁裁决或发回重新仲裁的程序
在我国的立法与司法实践中，长期以来都存在着较为严重的“重实体、轻程序”的现象，这一点从《仲裁法》关于撤销裁决的程序规定中亦可得见。该法仅仅规定了当事人申请撤销裁决的期限和法院作出裁定的期限，以及法院应当组成合议庭予以审查，而对于合议庭应当按何种程序进行审查、是否需要开庭、被申请人是否有权知晓申请人的理由、对其提交的证据能否进行质证、是否有权向合议庭陈述意见和提出反驳对方的证据等内容均未涉及，最高人民法院对此也没有任何明文规定。在实践中，有的被申请人根本没有机会参与合议庭的审查程序，只能被动地接受法院的裁定，更无权提出上诉或要求复议。因此被申请人在撤销裁决程序中始终处于一种极为不利的地位，而法院这样单方面作出的裁定，也很难让其信服。笔者认为，只能通过严格、规范的程序，让双方当事人均能充分就裁决所涉及的问题向合议庭陈述意见、提交证据，才能保证法院裁定的客观公正。因此笔者认为，应将《仲裁法》第五十八条第二款修改为“人民法院对于当事人提出的申请撤销裁决的案件，应当组成合议庭，按照民事诉讼法规定的第一审普通程序进行审查，但本法另有规定的除外。经合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”
对于《仲裁法》第六十一条规定的重新仲裁的程序，笔者认为同样存在若干立法缺陷，在实践中可能造成执法上的混乱。第一、该条只规定法院可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，却未明确仲裁庭是应当在法院规定期限内开始重新启动仲裁程序还是必须在规定期限内重新作出仲裁裁决。以前文所述笔者所代理的案件为例，法院要求仲裁委员会在“在接到本通知书之日起三个月内重新仲裁”。如果是要求仲裁庭在三个月内重新作出裁决，则由于案情的原因，仲裁庭很难在期限内完成，而法律也未规定倘若仲裁庭不能按期完成的应承担何种法律责任；如果是要求仲裁庭在三个月内开始重新启动仲裁程序，则可能会给法院的审查程序带来不便，这点笔者将在下文中再作详细论述。第二、该条规定仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序，却未规定仲裁庭同意重新仲裁的，法院应如何处理，这就可能给法院的审查程序造成不便。如果法院一直裁定中止撤销程序，则由于案件本身的仲裁程序，可能需要相当长的时间。对重新仲裁的结果，当事人可能均予以接受，也可能原申请人仍然不服，继续申请撤销，还可能是原被申请人不服，亦向法院申请撤销裁决，对于这样的案件，法院应何时终止撤销程序呢？对当事人重新申请撤销裁决的，法院是应当作为一个新的案件，还是继续原来的撤销程序呢？如果是作为一个新的案件，法院就必须首先解决何时终止原撤销程序的问题；如果是继续原来的撤销程序，则在原被申请人申请撤销裁决时法院就会遇到法律上的障碍，因为在同一个案件中，申请人与被申请人是不能互相更换的。第三、《仲裁法》没有规定对于重新仲裁的裁决，当事人再次申请撤销时，法院能否第二次或多次发回重新仲裁。对此笔者认为，当事人之所以愿意选择仲裁解决争议，很大程度上是由于仲裁的快速与经济。如果允许多次发回重新仲裁，不仅会大大拖延当事人解决争议的时间，增加其经济负担，而且当事人也无法再通过诉讼来解决争议，因此立法应当限制重新仲裁的次数。综上，笔者认为《仲裁法》应增加规定：“人民法院通知仲裁庭重新仲裁的，仲裁庭应当在30日内开始重新仲裁。仲裁庭拒绝重新仲裁或者在30日内没有开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。仲裁庭已经开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终止撤销程序。重新仲裁以一次为限。当事人提出证据证明仲裁庭重新作出的裁决仍然具有本法规定的可以撤销裁决或者可以重新仲裁的情形之一的，人民法院经另行组成合议庭审查核实后，应当裁定撤销。”
二、 裁定不予执行
根据我国《仲裁法》的有关规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，一方当事人不履行裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或被执行财产所在地的人民法院申请执行。但是裁决最终能否被执行，却还必须再一次接受执行法院从程序到实体、比撤销裁决更为严格的司法审查。《仲裁法》第六十三条规定，一旦被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实后，即裁定不予执行裁决。对本国仲裁机构所作的裁决，法院不仅可予撤销，而且可以不同理由裁定不予执行，这样的规定在各国的仲裁立法中都是极为罕见的。对比《仲裁法》第五十八条撤销裁决与《民事诉讼法》第二百一十七条第二款裁定不予执行的区别，就不难看出我国允许法院裁定不予执行裁决的立法缺陷。
第一，有权作出裁定的主体不同。撤销裁决的裁定只能由仲裁委员会所在地的中级人民法院作出，而不予执行的裁定却是由被执行人住所地或被执行的财产所在地的人民法院作出，即全国几千家基层人民法院均有权裁定不予执行仲裁裁决。如果结合我国基层法院法官素质现状、司法公正尚不能充分实现以及地方保护主义等现实因素，则如何保证法院裁定的公正与正确，将成为当事人在将争议提交仲裁前所不得不再三考虑的重要问题，当事人也甚至会因此而放弃仲裁。
第二，两者对裁决进行程序审查的条件又是完全相同的。《仲裁法》第五十八条（一）、（二）、（三）、（六）项的规定与《民事诉讼法》第二百一十七条第二款（一）、（二）、（三）、（六）项几乎完全一样。允许不同层级的法院以相同的理由分别裁定撤销裁决或裁定不予执行，除了给裁决中败诉的当事人以合法的借口拖延执行外，笔者认为没有任何实质意义。
第三，对于《民事诉讼法》第二百一十七条第二款第（四）项“认定事实的主要证据不足的”和第（五）项“适用法律确有错误的”，允许执行法院对裁决的事实与法律适用均进行审查，笔者则认为更不合理。第一，法院本就不应当对裁决进行实体审查，对此笔者在前文已作详细论述。第二，单就立法本身而言，《民事诉讼法》的规定等于赋予基层法院比中级法院更大的权力，这与法院的层级设置与司法监督的原则也是相冲突的。《民事诉讼法》之所以作如此规定，盖是因为我国的《民事诉讼法》是1991年颁布实施的，当时既没有《仲裁法》，也没有现代意义上的仲裁制度。当时国内的仲裁委员会均隶属于政府部门，其对争议进行仲裁，并不需要当事人之间订立仲裁协议，裁决也不具有终局效力。因此《民事诉讼法》的规定，实际上是赋予司法权对行政权进行监督的权力。而在制定《仲裁法》时，由于是在我国第一次建立一种全新的仲裁制度，没有实际经验可供借鉴，《民事诉讼法》的规定也就全部得以保留。但随着我国仲裁事业的发展，这样立法的弊端已越来越明显地显现出来。例如全国一百多家仲裁委员会，每年受案总数不过万余件。而中国国际经济贸易仲裁委员会自1995年至今，每年平均受案700多件，最高达900多件，成为当今世界上最繁忙的仲裁机构，这与我国对涉外仲裁只进行特定的程序审查，并且最高人民法院对撤销或不予执行涉外裁决建立了严格的事前报告制度恐怕不无关系。因此笔者认为应当废除《民事诉讼法》第二百一十七条的规定，将撤销裁决作为司法审查的唯一途径，并明确规定仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力，应当按照《民事诉讼法》关于执行程序的规定予以执行。

参考文献

（1） 唐厚志 王生长著 《中国的仲裁》；
（2） 郭树理著 《西欧国家晚近仲裁立法改革述评----以英国、比利时、瑞典为例》
（3） 1979年、1996年英国仲裁法
（4） 美国仲裁法案
（5） 联合国《国际商事仲裁示范法》


（作者单位 广东恒益律师事务所）