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黄冈市安全生产监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定

时间:2024-07-08 15:27:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8004
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黄冈市安全生产监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定

湖北省黄冈市人民政府办公室


市政府办公室关于印发黄冈市安全生产监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知
(黄政办发[2005] 2号)



各县、市、区人民政府,龙感湖管理区,市政府各部门:
《黄冈市安全生产监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定》经市人民政府批准,现予以印发。


二○○五年一月七日



黄冈市安全生产监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定



根据《中华人民共和国安全生产法》和《中共湖北省委、湖北省人民政府关于印发〈黄冈市政府机构改革方案〉的通知》(鄂发[2004]38号),设置黄冈市安全生产监督管理局(市安全生产委员会办公室),为市政府直属机构。市安全生产监督管理局是市政府负责全市安全生产综合监督管理的部门。
一、划入职责
(一)原市经济贸易委员会归口管理的市安全生产监督管理局的职能。
(二)市公安局原承担的烟花爆竹生产经营单位安全生产监督管理的职能。
二、主要职责
(一)承担市安全生产委员会办公室的日常工作。研究提出安全生产重大政策和重要措施的建议;监督检查、指导协调全市的安全生产工作,组织全市安全生产大检查和专项督查;参与研究有关部门在产业政策、资金投入、科技发展等工作中涉及安全生产的相关工作;负责各类安全投入项目初审和申报,并监督其项目实施;指导协调全市安全生产行政执法工作;承办市安委会召开的会议和重要活动,督促、检查安委会会议决定事项的贯彻落实情况,承办市安委会交办的其他事项。
(二)综合管理全市安全生产工作。研究拟定安全生产工作计划和措施,组织起草安全生产方面的综合性文件和制度,参与研究拟定工矿商贸企业安全生产标准和工矿商贸行业及有关综合性安全生产规章规程,并组织实施。
(三)依法行使全市安全生产综合监督管理职权。制定全市安全生产发展规划;指导督促县级安全生产监督管理部门的工作,指导、协调和监督市级有关部门的安全生产监督管理工作;定期分析和预测全市安全生产形势,研究、协调和解决安全生产中的重大问题。
(四)综合管理全市伤亡事故统计工作,负责发布全市安全生产信息;指导、协调全市安全生产事故应急救援工作,负责全市生产经营单位一般伤亡事故的调查处理和批复结案工作;组织、协调全市重大事故的调查处理,并监督事故查处的落实;负责全市安全生产行政执法的行政复议工作。
(五)综合监管全市危险化学品和烟花爆竹生产经营单位的安全生产工作。负责市内危险化学品登记和经营许可证发放工作,并监督检查。
(六)组织实施全市工矿商贸等生产经营单位安全生产检测检验工作。对工矿商贸企业安全生产条件和有关设备(特种设备除外,下同)的检测检验、安全评价、安全培训、安全咨询等社会中介组织实施监督检查和资质管理认可,评审其安全生产方面的报告。
(七)组织实施全市安全生产宣传教育和安全生产执法人员、特种作业人员、生产经营单位主要负责人及安全管理人员的培训考核工作;监督检查生产经营单位的安全培训工作。
(八)依法监督全市非煤矿山、石油、化工(含石油化工)、医药、冶金、建材、地质、电力、贸易、机械、轻工、纺织、烟草等行业工矿商贸生产经营单位贯彻执行安全生产法律、法规情况和安全生产条件、设备设施及劳动防护用品的安全管理工作。组织相关建设项目安全设施设计审查和竣工验收,指导和监督相关安全评估工作;指导、协调和监督公路、水运、铁路、建筑、水利、邮政、通信、林业、气象、地震、教育、旅游等行业的安全生产工作。
(九)监督检查全市新建、改建、扩建工程项目的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用情况,并监督检查生产经营单位作业场所职业卫生情况及重大危险源的监控和重大事故隐患的整改工作,依法查处不具备安全生产基本条件的生产经营单位。
(十)拟订全市安全生产科技规划,组织、指导全市安全生产科学技术研究和推广应用工作。
(十一)协助有关部门做好注册安全工程师执业资格制度实施和安全专业技术职称评审工作。
(十二)开展安全生产方面的交流与合作。
(十三)承办上级交办的其他事项。
以上主要职责,涉及行政审批事项的,按照行政审批制度改革要求执行。
三、内设机构
根据上述职责,市安全生产监督管理局设办公室、综合安全监督管理科、危险化学品安全监督管理科、法制监督科、教育培训科5个职能科室。
四、人员编制和领导职数
市安全生产监督管理局机关事业编制16名。其中:局长1名,副局长2名,(派驻)纪检组长1名;中层领导职数 6 名。
五、其他事项
(一)市安全生产委员会办公室设在市安全生产监督管理局。
(二)关于烟花爆竹安全监督管理职责分工。根据中央编办发[2003]15号、鄂编发[2004]11号文件规定,市安全生产监督管理局负责监督烟花爆竹生产经营单位贯彻执行安全生产法律法规的情况,负责烟花爆竹生产经营单位生产条件审查和生产安全许可证、销售许可证发放工作,组织查处不具备安全生产基本条件的烟花爆竹生产经营单位,组织查处烟花爆竹安全生产事故。市公安局负责烟花爆竹运输通行证发放和烟花爆竹运输路线确定工作,管理烟花爆竹禁放工作,实施烟花爆竹厂点四邻安全距离等公共安全管理,侦查非法生产、买卖、储存、运输、邮寄烟花爆竹的刑事案件。

台湾地区地方制度法专题:摊贩管理自治条例范本说明

陈朝建


  这是席代麟、陈朝建主持(另拟变更为陈朝建、蔡志恒主持,或研究团队成员拟加入蔡志恒),研订摊贩辅导管理方案项目计划,经济部商业司委托研究案(2005/06/01~2005/12/31)的其它初稿内容(以摊贩辅导暨管理自治条例范本说明为主),谨再提供给读者、网友、学生或实务工作者参考。本篇并为2005/07/13所载,《地方制度法专题:经济部摊贩辅导管理方案(初稿)》的后续补充......

  经济部摊贩辅导管理方案的指导范本--摊贩辅导暨管理自治条例范本说明

一、法源部分

  建议各该直辖市、县市有关摊贩辅导暨管理自治条例之规范意旨部分,强调系为加强摊贩之管理,并维持商业秩序,以及消费者之权益。

  至于,法源部分则系依地方制度法第十八条、第十九条第七款第三目及第二十五条、第二十六条等规定,直辖市、县市得就工商辅导及管理的经济服务事项,制定自治条例予以规范。而自治条例名称之选定,则建议为「○○○摊贩管理自治条例」(如:高雄市摊贩管理自治条例)或「○○○摊贩辅导管理自治条例」。

二、法规适用之特别规范

  建议另明定摊贩之辅导、管理事项之规定,均依各该直辖市、县市自治条例优先适用之,即直辖市、县市自治条例未规定事项,始得适用其它法规之规定。换言之,各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例应为优先适用的法规体系,俾以因应行政罚法、各该专业行政法规的冲击。

三、主管机关(单位)之规范

  建议可明确规定,摊贩之辅导暨管理,以各该直辖市、县市政府为主管机关[1],至于权责划分如下:

  (一)摊贩之登记、发证、规划及管理,由各该直辖市、县市政府○○局(如建设局)负责。

  (二)无证或妨害交通、安宁秩序摊贩之取缔,由各该直辖市、县市政府警察局负责。

  (三)摊贩就业辅导,由各该直辖市、县市政府○○局(如社会局、劳工局等)负责。

  (四)食品卫生查验及取缔,由各该直辖市、县市政府卫生局负责。

  (五)营业场所有碍环境卫生及噪音之取缔,由各该直辖市、县市政府环境保护局负责。

  (六)营业税之课征事项(如特别税课、临时税课或附加税课等),由各该直辖市、县市政府税捐稽征处,配合财政局规划执行之。

  另为符合行政程序法第十五条「委任」及「委托」之规定,各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例亦得各该主管机关(单位)之间的「委任」或「委托」,俾利执行摊贩之许可、规划及管理等自治业务。至于,各该县政府对乡镇市公所的部分,应于自治条例中明定「委办」的法源依据,俾期符合地方制度法第二条第三款「委办事项」之规定(亦即,可明定各该县政府得依摊贩辅导暨管理自治条例,将上开○○业务的若干部分,委办由乡镇市公所执行之)。

  不仅如此,如为因应行政程序的施行,以及政府再造所谓「委外化」的策略,并提升指定摊贩集中区摊位营业许可持有人自我管理之能力,使对内部成员具有拘束力,行政机关(即各该直辖市、县市政府)另得依行政程序法第十六条之规定,将其上开主政权限之一部分,委托民间团体或个人办理。因此,可于自治条例中另明定主管机关,亦得将办理摊位管理业务及协助摊位违规查报之部分权限,「得」委托民间团体或个人行使之。也就是说,受托行使公权力之民间团体或个人,亦得成为行政程序法第二条第三项的「准行政机关」。

四、摊贩的定义与基本类型

  建议可规定各该直辖市、县市摊贩辅导暨管理自治条例中,所称的「摊贩」系指于户外公共场所或公、私有土地之设摊营业者。但销售公益彩券、经政府机关邀请展售产品或市政府各目的事业主管机关依权责许可设摊营业者,不在此限[2]。至于,「摊贩集中区」,则是指主管机关公告指定特定区域供摊贩集中营业之场所[3]。至于,摊贩营业场地依其营业型态,另得区分为:

  (一)零星摊位:经核准个别摊贩营业之摊位。

  (二)集合摊位:于摊贩集中区或其它许可区域(路段),提供集体从事摊贩业务之场地,区分为下列二类:(A)经常性集合摊位:于摊贩集中区内,提供定时、定点经常性营业之场所;(B)临时性集合摊位:于许可区域(路段),提供定时、定点之临时性营业场所。

  除此之外,「流动摊贩」是否予以规范或禁止,甚或纳入「零星摊位」或「集合摊位」的概念,得由各该直辖市、县市政府本于因地制宜的施政需要决定之。举例来说,台北市政府即采取「管『地』不管『人』」的立法政策,因此仅需要规范「摊贩」、「摊贩集中区」、「零星摊位」、「集合摊位」与特别除外规定(如销售公益彩券、经政府机关邀请展售产品或市政府各目的事业主管机关依权责许可设摊营业者,不在此限)外,自毋须再就「流动摊贩」、「夜市」或「黄昏市场」等概念予以规定。

  更具体的说,台北市政府所拟订的摊贩管理自治条例为有效区分摊贩营业场地,即于自治条例(草案)中以营业型态区分摊位为「零星摊位」及「集合摊位」两类。而且,系以「许可制」为原则,另集合摊位则区分为「经常性集合摊位」及「临时性集合摊位」;详言之,零星摊位系指许可于市区道路或私人土地上设摊营业之场所摊位,有别于此,经常性集合摊位系指于摊贩集中区设摊以定时、定点固定营业之场所,如台北市华西街摊贩集中区之摊位。相对的,临时性集合摊位系指于特定日聚集多数摊贩(如节庆、庙会…等)临时设摊营业,其营业时段非全年性或每日性者,例如:赶集式摊贩、短期性特色主题市集、以机动车辆设摊者…等。


民事诉讼法修改与纠纷解决机制的重构
——关于在中国建立临时仲裁制度若干问题的理性思考

叶晓春 厦门大学法学院研究生


内容摘要 本文以临时仲裁在国外“颇受青睐”为切入点,分析了临时仲裁的适用范围、固有缺陷、“优越性”及其对于机构仲裁的附属性;之后,剖析了机构仲裁相对于临时仲裁所具有的内在优点并通过中国仲裁事业长足发展的事实说明了在目前中国单一的机构仲裁模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”, 相反它却“一枝也能独秀”.最后探讨了临时仲裁制度在中国生成条件和实践基础的缺失并得出结论: “临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西”.
关键词 临时仲裁 可有可无 生成条件 实践基础
关于临时仲裁在国外“颇受青睐”
仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式.根据仲裁是否附着于固定的仲裁机构,仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员,依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲裁的仲裁机构是常设的,具有仲裁规则严密、实用、仲裁人员的可信和专业广泛以及仲裁费用明确等特点。临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时,不需要常设仲裁机构的介入, 而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。同机构仲裁相比,临时仲裁对仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁程序规则的拟定或选用,基本上都由当事人自主商定,仲裁事项也由当事人双方根据争议的事实及需要而灵活地协商确定。争议解决以后仲裁庭即告解散。目前,法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港、奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁。很多国家“都规定和承认了临时仲裁制度,而且在希腊,葡萄牙等少数国家中临时仲裁甚至成了主要的仲裁形式” ,1 这就是所谓的临时仲裁在国外“深受青睐”,这也是很多学者鼓吹在中国确立临时仲裁制度的初始动因.在国外“深受青睐”,在中国就不能遭冷遇?适合别人的东西不一定适合我们,别人用的东西我们不一定要用.目前情况下,该不该引进有没有必要引进临时仲裁制度,还是让临时仲裁制度本身和中国发展的现实说话吧.
目前中国:临时仲裁可有可无
一、临时仲裁作用十分有限
1临时仲裁适用范围的局限性分析
英国大法官Mustill在总结海事仲裁的特点后,发表如下著名的评论,“选择仲裁来解决的争议往往都是标的较小的,但结案时间要求非常高,且十分紧迫的案件.”2 在我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说,“许多世界级的仲裁员包括我本人仲裁的大部分海事案件都是用随意仲裁的方式处理的,因为案件所涉及的问题并不复杂,争议双方所需的只是一个迅速的,权威的裁断,以使他们继续之后的合作”3 前述英国大法官Mustill的这段著名的评论涉及的 “仲裁”是指临时仲裁.我们似乎可以由前面两位专家所述推出如下结论:临时仲裁在多数场合只适用于“案件所涉及的问题并不复杂的”, “标的较小的”.商事纠纷中是有大量的小额纠纷,但是,我们更应该看到,在对外经济贸易中产生的纠纷绝大部分都是大额纠纷啊.如此,我们不禁要问在解决中国纷繁复杂的涉外民商事纠纷的过程中, 临时仲裁能够起多大的作用呢?
2临时仲裁制度本身固有的缺陷分析
对于临时仲裁制度的缺陷,有学者进行了很好的归纳,他说,“临时仲裁存在着明显的缺陷也是不争的事实,首先,临时仲裁的主要事项取决于当事人的意愿,如果当事人双方不能充分地合作,仲裁程序就无法进行。其次,这种仲裁缺乏必要的管理和监督,权威性不强。再次,仲裁员由当事人任意选定,不一定总能选出其资质适合该争议的仲裁员,从而影响仲裁功效的正常发挥。所以我以为,根据我国国情,建立临时仲裁与否,宜持审慎的态度。”4
3临时仲裁的 “优越性”分析.
应该承认,从中国目前的仲裁法的规定来看,临时仲裁确实具有某些优势: 1) 更能充分尊重和体现当事人的意思自治 临时仲裁中,仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。他们决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力,也决定仲裁地点和仲裁程序的进行。2) 更能发挥仲裁的灵活性 关于具体仲裁事项的处理方法、程序均由争议双方根据实际情况的需要灵活确定,具有较大的弹性. 3) 更利于提高仲裁的效率 由于临时仲裁程序灵活,当事人自主性强,而且可以免除各种机构的内部程序的时限,因此处理案件更快捷、更高效,也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用,一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此,当事人选择临时仲裁会更节省费用。对于小额争议而言更是如此。目前很多学者呼吁将临时仲裁引入我国,正是看到了临时仲裁这些所谓的“优势”。这真的是临时仲裁与机构仲裁相比所具有的“优越性”?为了弄明白临时仲裁的这种“优越性”,有学者对二者的成本进行了比较,结论是:机构仲裁在订约成本、规则制定成本、选任仲裁员成本、监督成本方面通常会比临时仲裁要低。临时仲裁在仲裁费用成本、旅行成本等方面,可能会少于机构仲裁。5 也就是说,与机构仲裁相比,临时仲裁并没有明显的优越性.
由于临时仲裁制度适用范围的局限性、本身的缺陷,再加上它并没有相对于机构仲裁明显的优越性,所以 “它已让位于机构仲裁,被其占据主导地位”.既然“让位”了,它在目前中国可有可无的地位的不难理解了. 基于此,有学者建议“是不是可以先集中精力把机构仲裁的有关制度搞好,然后在适当的时候再推出临时仲裁制度”.6
4 临时仲裁的附属性分析
在中国国际私法学会2004年年会“程序法的修改问题”小组讨论会上,香港特别行政区李剑强大律师就临时仲裁在香港的情况做了发言。他认为,临时仲裁在香港虽然很普遍,但也不是完全没有问题。以建筑争议为例,多数当事人还是比较信任机构仲裁。在很多情况下,临时仲裁需要得到仲裁机构的帮助,也可以说是机构帮助下的临时仲裁更能赢得当事人的信任。例如,在完全独立的情况下,当事人之间很难就仲裁员的选任达成一致,这样就需要花很长时间解决仲裁庭的组成问题。但在仲裁机构的帮助下,仲裁员的选任工作就相对容易一些。李剑强大律师的发言从一定意义上揭示了临时仲裁对于机构仲裁的附属性质,在仲裁制度中,机构仲裁处于核心地位,即有机构仲裁并非必有临时仲裁. 既然如此,在目前情况下,我们的态应该是:不要急于“拿来”临时仲裁,还是优先完善机构仲裁,也即我国仲裁法所确立的制度吧.
二、机构仲裁在中国“一枝也能独秀”
1 “一枝也能独秀”的内在原因
仲裁制度(机构仲裁和临时仲裁)本身所具有的特点可概括为“快捷、灵活、保密、公正”。然而,我国仲裁法还体现了机构仲裁的如下独特之点:1) 以法律为基础,以公平合理为补充. 根据我国仲裁法规定,仲裁员在解决纠纷的过程当中,必须“以事实为依据,以法律为准绳”,并具有法律约束力,这既保证了仲裁裁决结果的合法性,也为仲裁机构权威性和公信力的提高生成了条件.因为, 在仲裁裁决合法有效的情况下,如果一方不依仲裁裁决履行义务的话,另一方当事人可以凭借仲裁裁决申请法院强制执行.这一点恰恰是临时仲裁所不能企及的. 2) 为及时公正地解决纠纷提供程序上的保障.这主要体现在仲裁规则上.仲裁规则是依据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制订的,它的作用主要体现在为仲裁员和纠纷双方当事人及时公正的解决纠纷提供程序上的保证. 3) 统一的仲裁员资格标准.《仲裁法》第13条对仲裁员资格作了明确规定。具体条件是: a ) 从事仲裁工作满8年. b ) 从事律师工作满8年; c) 曾认审判员满8年; d ) 从事法学研究,教学工作并具有高级职称的; e) 具有法律知识从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的. 这也是临时仲裁所没有的.然而,统一的标准是高素质仲裁员的保证,而高素质仲裁员是保证仲裁质量的关键因素.在临时仲裁中,如果纠纷当事人选择了资质不适合相关争议的仲裁员,那会是什么情形呢?
“没有规矩,不成方圆”这是我们熟知的中国俗语.前面所述“以事实为依据,以法律为准绳” 、“程序上的保障”和“仲裁员资格标准”就是“规矩”——机构仲裁所特有的“规矩”.临时仲裁也叫随意仲裁,但不管是什么程度上的“随意”,也得有一定的规则啊.总不能仅因“友好”而下裁决吧?不要以为“规则”就是障碍,不要一见“规则”就直摇头.就像哲学上的“自由”一样,一定的限制是它存在的基础.
特别声明的一点: 灵活与快捷为临时仲裁与机构仲裁同享.我国仲裁法第七条规定的:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”,这是根据仲裁制度的特点,在我国以诉讼、仲裁、调解等制度所构成的完整的纠纷处理程序体系中产生的适合仲裁特点的民商事纠纷裁处标准,这在很大程度上保证了机构仲裁在适用法律上的灵活性。事实上,在现代市场经济国家,在国际商事仲裁领域,机构仲裁是比较普遍的作法,既比较正规,也有相当的灵活性。比如,为了使仲裁能够灵活而快捷地进行,我国的仲裁机构从一开始就在尝试,在仲裁中强调和解、调解,强调简易、灵活,有许多仲裁案例都是围绕上述特点加以解决的,并取得了较好的社会效益。机构仲裁并不失灵活与快捷,灵活性与快捷性并非临时仲裁的专利。
临时仲裁是仲裁的最初形式,但是随着仲裁制度的不断发展,机构仲裁已经成为当今仲裁的主要形式。7 正是机构仲裁固有的优点决定了它在中国仲裁事业中的主宰地位. 几年来中国仲裁业的长足发展就是明证.曾经有人对中国缺乏临时仲裁会否影响外资进入中国市场表示怀疑之时,威廉·劳伦斯·克雷格就精辟地指出,“我并不认为缺乏临时仲裁会形成外资进入中国的大障碍。”8 中国仲裁事业的发展和中国经济的继续繁荣说明他的判断是正确的.
2中国仲裁业的长足发展.
大家都知道,我国的民事调解制度有悠久的历史,是相当发达的.就是在现今,大量的民事纠纷是通过民间调解,行政调解或诉讼方式得以解决的.可以这么说,仲裁制度是随着我国对外经济贸易的发展而发展起来的.随着我国对外经济贸易的发展,涉外民商事纠纷成倍增加,仲裁制度就历史地承担起了解决这类纠纷的重任.到了90年代,我国通过了《仲裁法》,仲裁制度便以法律的形式确定下来.仲裁法的实施促进了涉外民商事纠纷的解决,推动了我国经济的发展,同时也给了仲裁制度在中国实践、完善和发展的极大空间.
《仲裁法》实施以来,全国先后组建了一百七十多家仲裁机构,公正、及时地处理了各类民商事纠纷九万多件,涉案标的达一千八百亿元,为国家经济发展、社会进步作出了积极贡献。我国入世以后,越来越多的跨国公司进入中国市场,中国企业也越来越广泛地参与到国际经济合作与交流当中,这不可避免地使涉外经济贸易纠纷大量增加。就是在解决纠纷的过程中,中国的仲裁制度有了很大发展,中国的仲裁事业取得了可喜的成就.
1)(机构)仲裁成为解决中国资本市场民商事纠纷的主要途径
近年来,随着中国证券期货市场规模的不断扩大 9和改革开放的进一步深化,证券期货纠纷呈现不断上升的趋势,传统的、单一的处理方式已难以满足公正、及时处理证券期货纠纷的需要。于是在解决证券期货纠纷的过程中,“仲裁方式已成为解决中国证券期货市场民商事纠纷的主要途径”。10
2) (机构)仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”
加入世贸组织后,我国大部分国有、民营、私营企业和贸易公司按照世贸组织规则,陆续取得进出口经营权,加上外商独资、控股企业或外商分支机构进入中国,整个涉外主体大量增加,由此导致各种各样的涉外、涉港澳台商事纠纷成倍增长。同时,过去以货物买卖合同纠纷、对外借款合同纠纷、对外担保合同纠纷、外贸代理合同纠纷、合资合作经营合同纠纷、融资租赁合同纠纷、承包合同纠纷、加工承揽合同纠纷等涉外商事纠纷案件为主的构成格局已被打破.近年来,出现了涉外股票、债券、票据、信用证、外汇按金交易、申请债权登记、申请撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行外国、香港、澳门、台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决、申请确认涉外商事仲裁协议无效案件,等等。就是在这个过程中,中国的机构仲裁发挥了不可替代的作用.也就是在这个过程中,中国的仲裁业得到了前所未有的发展. 自1999年以来,中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上,仅次于国际商会仲裁院,跃居世界各主要国际商事仲裁机构的第二位.正是在解决国内国际民商事纠纷的过程中,中国的机构仲裁已经成长为“主要国际商事仲裁机构之一”。11
以上事实证明,立法上仅承认机构仲裁的单一模式并没有“压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力”。12 相反它却“一枝也能独秀”.
目前中国: 临时仲裁生成条件缺失、实践基础缺失
一、临时仲裁在中国生成条件缺失的分析
1缺失临时仲裁植入中国所需的社会文化条件
临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济,以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境,尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。诚然,目前我国已经初步建立社会主义市场经济体制,已经具备了前述前提.但是我们应该看到,一种全新的法律制度的生成不能没有一定的社会文化条件.对于临时仲裁来说,就是:较为完善的市场信用制度、社会信用制度.而在我国目前,由于各种原因,使得失信成本过低,失信成本过低的结果是守信者不能得到较好的保护,失信者不能得到严厉的制裁,从而导致市场信用、社会信用的缺失。从经济学的观点分析,经济活动主体是否选择失信(违约),主要看失信(违约)成本的高低,当失信(违约)的预期效益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时,经营者便会选择失信(违约)。13
从根本上说,仲裁乃是一个诚信问题,临时仲裁尤其如此.诚信是临时仲裁生存的大土壤.在目前中国市场行为中诚信理念严重缺失的情况下植入临时仲裁制度,当事人能否善意且妥善地行使临时仲裁赋予的较大自主权呢? 不能不说“风险很大”, 14 因为“临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物,只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善,在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规,并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立”.15
对于能否引入临时仲裁制度,有学者更是从一个具体的层面深刻地指出, “在目前司法制度还存在严重信用危机的情况下,临时仲裁可能会导致更多的腐败和不公”。16
2缺失临时仲裁植入中国所需的制度基础
任何一种制度的植入都离不了一定的制度基础.这种制度基础就是新生制度生根发芽的深层土壤.作为一种法律制度,临时仲裁也必然地需要其固有的制度基础.众所周知,仲裁制度在我国尚处于制度生成阶段,仲裁制度为市场经济服务的独特优势和作用尚未充分显现、发挥,还没有在公正与及时等方面树立起较好的社会影响力和公信力。仲裁制度对我国民众而言,仍是一个新生事物,还没有在全社会得以普及。尽管市场经济内在需要这个制度,但是,作为具有植入性的仲裁制度,仲裁意识远远落后于仲裁法律制度,仲裁意识还远远谈不上建立起来。与此同步,机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段,作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤。从我国目前的实际情况来看,还是先让机构仲裁打开“蒙昧”为宜。17 一句话, 临时仲裁制度并不符合我国目前的国情.如果现在草草地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击,也必然对我国民商事纠纷的仲裁造成不应有的无序.
二、临时仲裁在中国实践基础缺失的分析
1关于对临时仲裁的 “承认及执行”
1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》) 中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决,”和“常设仲裁机关所做裁决”,即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”.我国于1958年加入了《纽约公约》,签订了相关司法协助协定并明确承认临时仲裁的效力.全国人大常委会在1986年做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”.对于我国在有了前面诸多法律行为的前提下没有在仲裁法中规定临时仲裁,有学者颇感不解,认为, “这显然并非某种立法技术上的问题,而是立法思想的作用。因此,应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据”.18 也有学者为我国仲裁法“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”19 而深感不安.那中国政府为什么不急于在实践中承认临时仲裁呢? 我们知道,临时仲裁是一种法律制度,而法律制度应社会需求而生成. 社会发展的需要才是其确立的唯一根本. 因此,我们完全不必因有了对临时仲裁的 “承认”却没有实践它而不能释怀,也完全不必为 “可能”存在的“违规”而惴惴不安.
2我国法院对临时仲裁的态度
我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定,因此,如果当事人约定在中国进行临时仲裁的,即使是进行了临时仲裁,也不具有执行力,即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。尽管如此,这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁,在中国以外制作的临时仲裁裁决,一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初,《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章,最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问,肖扬院长认为:“中国法院在司法实践中,首先应当遵守现行法律的规定,同时注意对临时仲裁问题进行研究和探讨。从充分体现当事人的仲裁意愿、鼓励支持仲裁事业的发展,创造良好的投资环境角度考虑,如果临时仲裁地国法律允许临时仲裁,中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性”。由此可以看出,目前我国司法实践对临时仲裁的所持的态度是否定的,或者说成认的程度是极其有限的.也就是说,在目前的中国,临时仲裁没有付诸实践的可能.换句话说,就是没有实践的基础.正是因为没有实践的基础,“临时仲裁将仅仅只是‘个人间的行为’,从而不能做为制度而建立”.20