我对《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）的建议

建议人：湖北大晟律师事务所律师孙斌

人力资源社会保障部法规司：
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议，希望这些想法和建议能够重视、关注：

第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣，是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。
建议：本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释，其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定，为制止“假外包、真派遣”情况的出现，对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外，还存在用工承包及用工承揽（由于用工承揽需要用人单位有相应的资质，其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论）。
用工承包又称为劳务外包，严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后，对劳动者的劳动过程直接进行管理，并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工，这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立，但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上，劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性，而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用，且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系，这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件（如生产许可证、卫生许可证等），由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定，因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款，应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止，可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别，笔者建议增加本条第三项规定：
用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的（承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度），不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点，提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表，经与工会或职工代表大会共同协商确定，并在用工单位内公示，接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

建议：劳务派遣的泛滥，一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释，另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第四条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位，实质是要用工单位纠正自己的违法行为，且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言，随着最高法院劳动争议司法解释（四）第十二条规定的实施，到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任，更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位，答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性，这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位，应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责授权给企业，是否等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管？
对“辅助性”工作岗位的认定，笔者认为有两种途径可能解决这一问题：一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释，二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法，在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后，如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益，可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿（劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度，用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分）。到时为解决三方之间的纠纷，人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解，虽然笔者也认可将季节用工（如食品行业等）在特定的条件下（如基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工）不列入用工比例，但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位，现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易，可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议，之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位，到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工,以此规避《劳动合同法》第五十九条第二款所禁止的“不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”规定。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的工作岗位,如果只限于“辅助性”工作岗位，劳务派遣单位、用工单位将联手在其他两个岗位全面使用劳务派遣员工，最终的结果将让这一规定形同虚设。
在劳务派遣用工比例上，就企业用工而言1000人以下公司劳务派遣用工数量比例规定10%是比较合理的，而1000以上公司劳务派遣用工数量应不会超过5%，5000人以上公司劳务派遣用工比例应更低。笔者认为应结合用工单位实际用工的需求对劳务派遣用工比例重新做出新的用工比例规定，否则统一劳务派遣用工比例将首先损害国有大中型企业劳务派遣员工的利益。
劳务派遣用工比例计算上实践中企业人力资源部门会根据公司业务的变化制定相关的用工计划。这一用工计划是确定用工单位用工总量的基础。
在具体实施前劳务派遣公司和用工单位应提前向人保部门申报后一阶段用工单位用工总量及劳务派遣用工数量的报告将是确定劳务派遣用工比例的最好证明，人保部门在收到报告后经初步审查，在具体用工发生前在人保部门网站公布让公众监督。
提前申报并公布用工单位用工总量及劳务派遣用工比例既有利于约束用工单位的用工行为，也有利于维护劳务派遣员工的利益，更有利于处罚劳务派遣公司和用工单位超比例用工的违法行为。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点，随意调整不同的工作岗位，建议对“三性”工作岗位之间的调整（调动）进行约束，笔者建议增加以下限制性规定：
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作，劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作，但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位，也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意，不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作，从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

第七条〔签订劳动合同〕劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。
建议：由于“三性”岗位具有各自的特点，为防止用人、用工单位利用该特点损害被派遣劳动者的利益。笔者建议在劳动合同中列入劳动者在签订劳动合同时约定的工作岗位在“三性”岗位中的具体类型，在劳动合同期间调整工作岗位时具体确认方式，这样也与《征求稿》第十五、十六条规定相一致。建议本条作以下修改：
劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式及工作岗位具体类型。在劳动合同期间调整工作岗位的，应以书面下达调整工作岗位及该岗位具体类型的通知。

第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
国家税务总局


国家税务总局关于印发《中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法》的通知

1998年4月15日，国家税务总局


各省、自治区、直辖市和计划单列市地方税务局：
现将《中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法》印发给你们，请结合《中华人民共和国资源税暂行条例》及实施细则贯彻执行。在执行中有何问题，请及时向总局报告。

中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法
第一条 为了进一步加强对资源税的征收管理，根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）和《中华人民共和国资源税暂行条例》（以下简称《资源税条例》）等有关规定，制定本办法。
第二条 收购资源税未税矿产品的独立矿山、联合企业以及其他单位为资源税代扣代缴义务人（以下简称扣缴义务人）。
扣缴义务人应当主动向主管税务机关申请办理代扣代缴义务人的有关手续。主管税务机关经审核批准后，发给扣缴义务人代扣代缴税款凭证及报告表。
第三条 扣缴义务人必须依照本办法的规定履行代扣代缴资源税义务。扣缴义务人在履行其法定义务时，有关单位和个人应予支持、协助，不得干预、阻挠。
第四条 扣缴义务人履行代扣代缴的适用范围是：收购的除原油、天然气、煤炭以外的资源税未税矿产品。
第五条 本办法第四条所称“未税矿产品”是指资源税纳税人在销售其矿产品时不能向扣缴义务人提供“资源税管理证明”的矿产品。
第六条 “资源税管理证明”是证明销售的矿产品已缴纳资源税或已向当地税务机关办理纳税申报的有效凭证。“资源税管理证明”分为甲、乙两种证明（式样附后），由当地主管税务机关开具。
资源税管理甲种证明适用生产规模较大、财务制度比较健全、有比较固定的购销关系、能够依法申报缴纳资源税的纳税人，是一次开具在一定期限内多次使用有效的证明。
资源税管理乙种证明适用个体、小型采矿销售企业等零散资源税纳税人，是根据销售数量多次开具一次使用有效的证明。
“资源税管理证明”由国家税务总局统一制定，各省、自治区、直辖市地方税务局印制。
“资源税管理证明”可以跨省、区、市使用。为防止伪造，“资源税管理证明”须与纳税人的税务登记证副本一同使用。
第七条 凡开采销售本办法规定范围内的应税矿产品的单位和个人，在销售其矿产品时，应当向当地主管税务机关申请开具“资源税管理证明”，作为销售矿产品已申报纳税免予扣缴税款的依据。购货方（扣缴义务人）在收购矿产品时，应主动向销售方（纳税人）索要“资源税管理证明”，扣缴义务人据此不代扣资源税。凡销售方不能提供“资源税管理甲种证明”的或超出“资源税管理乙种证明”注明的销售数量部分，一律视同未税矿产品，由扣缴义务人依法代扣代缴资源税，并向纳税人开具代扣代缴税款凭证。
扣缴义务人应按主管税务机关的要求妥善整理和保管收取的“资源税管理证明”，以备税务机关核查。纳税人领取的“资源税管理证明”，不得转借他人使用，遗失不补。
第八条 扣缴义务人代扣代缴资源税适用的单位税额按如下规定执行：
（一）独立矿山、联合企业收购与本单位矿种相同的未税矿产品，按照本单位相同矿种应税产品的单位税额，依据收购数量代扣代缴资源税。
（二）独立矿山、联合企业收购与本单位矿种不同的未税矿产品，以及其他收购单位收购的未税矿产品，按照收购地相应矿种规定的单位税额，依据收购数量代扣代缴资源税。
（三）收购地没有相同品种矿产品的，按收购地主管税务机关核定的单位税额，依据收购数量代扣代缴资源税。
第九条 扣缴义务人代扣代缴资源税的计算公式为：
代扣代缴的资源税额＝收购未税矿产品数量×适用单
位税额。
第十条 扣缴义务人代扣代缴资源税义务发生时间为扣缴义务人支付货款的当天。
第十一条 扣缴义务人代扣代缴资源税的地点为应税未税矿产品的收购地。
第十二条 扣缴义务人代扣资源税税款的解缴期限为1日、3日、5日、10日、15日或者1个月。具体解缴期限由主管税务机关根据实际情况核定。
扣缴义务人应在主管税务机关规定的时间内解缴其代扣的资源税款，并报送代扣代缴等有关报表。
第十三条 主管税务机关按照规定提取并向扣缴义务人支付手续费。
第十四条 扣缴义务人代扣代缴资源税时，要建立代扣代缴税款帐簿，序时登记资源税代扣、代缴税款报告表。
第十五条 扣缴义务人依法履行代扣税款义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，扣缴义务人应当及时报告主管税务机关处理。否则，纳税人应缴纳的税款由扣缴义务人负担。
第十六条 扣缴义务人必须依法接受税务机关检查，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝或隐瞒。
第十七条 扣缴义务人发生下列行为之一者，按《税收征管法》及其实施细则处理：
（一）应代扣而未代扣或少代扣资源税款；
（二）不缴或少缴已扣税款；
（三）未按规定期限解缴税款；
（四）未按规定设置、保管有关资源税代扣代缴帐簿、凭证、报表及有关资料；
（五）转借、涂改、损毁、造假、不按照规定使用“资源税管理证明”的行为；
（六）其他违反税收规定的行为。
第十八条 本办法未尽事宜，依照有关税收法律、法规执行。
第十九条 各省、自治区、直辖市地方税务局可根据本办法和当地实际情况制定具体实施办法。
第二十条 本办法由国家税务总局负责解释。
第二十一条 本办法自1998年7月1日起执行。