公元1956年，日本九州熊本县水俣市。近海附近的很多渔民突发怪病，患病者的惨状与哀鸣遍及水俣市。受害的儿童出现严重的脑炎症状，患病的成人则出现脑肿瘤、脑出血及精神病症状，甚至有患者精神发狂而死亡。患者即使住院治疗保住性命，也会留下知觉异常的神经障碍、听力减退、语言障碍等后遗症。事件伊始，患者因疫学知识与法律意识欠缺，唯有承受重症带来的惨痛。直至1959年，熊本大学医学系方将注意力集中在“有机水银中毒”的原因上，谨慎调查后推断:水俣市的“日本氮素工厂”往近海排放有机水银废液是造成渔民惨状的元凶。不过现实却较残酷，家庭已近崩溃的受害者亲属的抗议所遭遇的不过是氮素工厂与市议会的冷眼，在经济利益优先的思维下，水俣市政府、行业协会、议员均站在氮素公司一边。1959年12月，在舆论压力下，水俣病事件以所谓的“和解”暂告一段落。患病5年以上的生存者被迫接受每人50万日元的“慰问金”(相当于人民币4万元左右)，并书面保证今后再不得提起新的赔偿要求。在水俣病诉讼成功之前，患者们的哀鸣声被优先发展经济的欲求所淹没。

二战后的日本，在经济飞快跃进的车轮声下，三井、昭和等日本大企业以政治献金方式试图影响政府的决策，在公害诉讼上尤其如此。因官商政治的现实背景，面对因公害污染而患病的渔民，三井公司、日本氮素工厂、昭和石油等大企业俨然“大佬”自居，反而讽刺、诬陷患者不过是“想从公司骗钱”而已。即使患病者向污染企业提起诉讼，胜诉可能性微乎其微。

于是，上世纪六十年代前后的日本，部分近海附近可见因有机水银污染而死亡的鱼类，巨大的工厂群里不停地喷出煤烟，夜晚管道里烈火熊熊燃烧释放出有毒的亚硫酸，矿业公司则为追求利润而往河流中排放致病的重金属镉……这一切也与日本上世纪的“经济奇迹”相生相伴。一面是水俣病患者日复一日的疾病惨状，另一面却是污染企业的逍遥法外与“大事化小”的现实。

依照传统的日本民事诉讼举证立法，法院奉行“对谁有利、由谁举证”的规则，水俣病患者除了要证明水俣病症状之外，还必须证明日本氮素公司、三井矿业、昭和电工等排污企业与水俣病之间有确实的因果关系。“对谁有利、由谁举证”的举证规则原为德国法学家罗森贝克于1900年所首创，但至水俣病诉讼时已相距有一甲子，僵化地将该规则适用于因重金属污染而患病的受害人明显不符合司法公正。在日本最高法院创设新理论、新判例之前，“因果关系”的证明和“举证责任”问题成为公害诉讼中原告方及其律师难以逾越的高墙。

1970年3月，日本最高法院法官矢口洪一代表多数派亮出了最高法院的新思维，即通过“盖然性因果关系”与“举证责任倒置”来审理水俣病诉讼，成为“乌云中的亮光”。日本民事侵权法上原本就有“过错推定”的规则，三井矿业、昭和电工等企业排放重金属事实是否与原告水俣病间存在因果关系，根据已知证据进行“过错推定”不仅符合民法典，也是合理降低原告方证明度的要求。加之美国民事诉讼中一直就有“盖然性证明”(Proof of Preponderance)的立法与判例，二战后受美国法影响的日本在诉讼证明中引入盖然性证明理论并不奇怪。因此，1971年9月，新泻地方法院判决患者全面胜诉。审判长宫崎启一法官在最高法院的鼓舞下“百尺竿头更进一步”，在判决中引用与发展了盖然性证明理论，即“企业不能证明自己的工厂不可能成为污染源的话，事实上可以推断出存在污染，同时意味着证明了法律上因果关系。昭和电工虽然知道熊本县的水俣病对人体、生物的损害，却有如隔岸观火，对于工厂乙醛制造过程中有机水银化合物的产生、流出毫不注意，不加任何处理就作为工业废水常年排到内河与近海，构成过失”。司法前进的巨轮为最高法院及各种进步团体所推动，公害诉讼最终以原告的彻底胜诉终结，法院除判决要求企业向原告公开道歉、停止侵权外，每名因重金属污染而致死、致残的原告获得1600万至1800万日元的赔偿。

水俣病事件的诉讼结果当时为全球所瞩目，一方面是因于水俣病的惨状与患者的哀鸣触动了人们内心深处的灵魂，另一方面则是因为日本法院在关键时刻“顺应时势”合理运用、解释法律保护弱势的患者群体，恪守了司法正义的底限。法官所创设的“盖然性证明”判例也开启了日本二战后民事诉讼的新篇章，在特殊侵权诉讼中通过适度降低弱势原告的证明责任，同时也实现诉讼结果上的“举证责任倒置”，这成为世界法制史上日本法官群体值得称颂的贡献。

水俣病的判决精神也影响到日本的刑事诉讼，当下的日本在学说与制度上均肯定“疫学的因果关系”标准。即在公害犯罪案件中，如果检察官能够举证证明“疫学上的因果关系”的成立，污染企业应当被追究罪责。证明疫学上的因果关系无须达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的绝对客观真实标准，而只需根据疫学原理及统计学方法证明公害污染与患病之间达到较高的“盖然性优势”即可。诉讼证明不同于自然科学上的科学学说证明，自然科学实验要求严格的实验条件、实验程序及实验数据，科学学说的证明需达到“排除所有合理的怀疑”方能为科技界所公认。但是在特定的公害犯罪案件中，诉讼证明却无必要达到“排除所有合理怀疑”。

二战后的日本刑事诉讼法被称为“新宪法之嫡子”，检察官与法官必须拥有新时代的人权意识方能为国民所称颂。在如何应对科技革命的副产品重金属污染案件问题上，日本新刑事诉讼法规定定罪证明为“自由心证”，赋予新时代的检察官、法官新课题与新权能。正如日本最高法院法官岸盛一先生所云:“检察官、法官必须是一根根孤独生长的竹子，一根一根的翠竹盘根错节，牢牢地守卫着山河。检察官、法官要有像竹子一样坚韧孤高的精神。”日本最高法院在刑事司法上同样创设了“疫学的因果关系”理论，在追诉、惩治公害犯罪中创设新的证明理论，表现出竹子似的品格与司法操守。

时下的中国大陆，“绿色GDP”的实现任重而道远。在经济快速增长的同时，公众被迫要忍受公害污染的代价，受害人被迫接受污染企业的所谓“慰问金”，以致公害犯罪被“大事化小、小事化了”，刑事司法漏斗效应(Criminal funneling effect)在当下的公害犯罪治理上已经显现无疑。一面是公害犯罪受害者的病痛惨状、穷困潦倒及家庭的支离破碎，另一面却是经济利益至上思想下在重大环境污染犯罪上显现出的过度宽容，上述日本水俣病诉讼的经验教训或许可以为时下的中国大陆司法界所借鉴。

(作者为苏州市沧浪区人民检察院副检察长)
起诉书认定的事实 ：
二0一年九月七日，被告人杨*在北京市宾馆**1050房间内，趁被害人丁*外出之机，窃取被害人丁*公司现金支票二张，后被告人杨*持上述支票于二0一一年 九月八日、二0一一年 九月十五日在北京农村商业银行南苑支行蒲黄榆分理处支取现金人民币共计八万九千伍佰元。
二0一二年八月三十一日，检察院以杨*犯有盗窃罪诉至法院，要求追究刑事责任。审理中检察院量刑意见：10年以上有期徒刑。
判决结果：
二0一三年二月二十七日。法院判决：杨*有期徒刑三年，缓刑三年。
附：杨*涉嫌犯罪辩护词
尊敬审判长、审判员、公诉人：
河北贾俊清律师事务所接受杨*亲属的委托，指派我担任杨*一审辩护人，通过会见、深入研究全部案卷和相关法律，结合法庭调查，提出以下意见，请合议庭参考：
一、定罪意见：公诉机关指控杨*犯盗窃罪的定性与事实不符，杨*的行为涉嫌挪用资金。理由：
（一）客体上：杨*擅自开支票支取的是丁*公司账户上的资金，并非丁*的个人资金。侵犯的是公司的财产权。
（二）主体上：杨*在公司中的工作内容涉财务及协助丁*。
庭审中杨*称：自己负责丁*公司资金的收付，同时负责保管支票、公章、密码器等物品，是经理助理或财务。同时有下列证据证实：
1、2012年5月23日杨*的讯问笔录第二页：
问：“你是否负责丁*公司的日常会计，有条件的使用公司的支票、公章、密码器等？”
（杨*）答：“虽然我没有与丁*签订正式用工合同，但他让我跟着他干。他是公司的法人，我应该是他公司的员工。每次丁*到银行办理资金业务时都带着我，并让我负责拿公文包，公文包内装有公司的支票、公章、密码器等物品。办理资金业务时，他让我负责操作。另外有事忙的时候，让我负责拿着支票、公章密码器到银行办理资金业务。我认为我是在做公司的日常会计工作，有权力使用支票、公章、密码器。”
2、2012年11月2日法院与丁*的谈话笔录，丁*承认：2010年、2011年间，在美居住期间，曾将包交杨*保管。
3、2012年5月22日丁*询问笔录第二页第3至5行，丁*陈述：“平时我去银行支取、转账都带着他去。他负责给我拎包，包内放着公司的公章、人名章、支票、密码器、营业执照等。”
4、2011年10月8日杨*发给丁*手机短信这样陈述：“等我拿钱回去八十万都给公司，以后我也不会再在公司工作了”。这份证据直接证明杨*在丁*公司工作。
5、2011年4月2日到2011年9月28日，杨*签的45张北京农村商业银行转账支票存根。存根都是杨*的笔迹。涉及律师费、差旅费、工程款、材料费等等五花八门。证明：杨*在丁*公司负责财务的收支。
6、2011年9月26日打印的北京农商银行结算证登录客户对账单显示：从2011年1月18日——2011年9月26日，丁*公司转出资金 66笔；转入8笔。业务如此频繁，每一笔银行业务，都要通过杨*办理。显然不是丁*所说的“和我办过公司的事情”。公司法人与丁*个人是两个完全不同的概念，必须严格的区分，否则思维就会发生混乱。
从杨*为公司收、付款项，并以杨*本人名义在银行办理手业务。证明杨*的行为不是为丁*个人，而是在为丁*公司做事。
7、家里发现的杨*包里的北京农村商业银行单位转账结算证1张、空白转账支票1张、空白现金支票4张，证明：杨*确实为公司保管重要物品。
综上所述，上述证据，与杨*的供述相互印证，确实、充分，形成证据锁链。证明：杨*在公司中协助法定代表人丁*工作，内容涉及保管支票、公司财务章、密码器等物品，到银行办资金收支、转账业务，跟着跑融资，打字等以及丁*指示的其他事情。
（三）客观方面：杨*擅自开支票、支取现金归个人使用，利用了职务的便利。
丁*公司没有办公场所，丁*与杨*在京住东城区**宾馆。
2012年2月15日东城区**宾馆前台经理询问笔录第二页：
问：你们宾馆住宿的人员里有叫丁*、杨*的人吗？
答：有，这两个人都是我们的这里的长租房客户，有时两个人分着租房，有时候住在一间房里。
问：2011年他们来住过吗？住在那间房间里？
答：“杨*的房间始终是1050号房间，他是丁*介绍来的，丁*是从2010年就来我们宾馆住过，订的是长包房，有时候住1003号。”
2012年2月20日杨*询问笔录第二页：
你是如何盗取丁*的现金支票、财务章及法人人名章的？
杨*答：“时间应该是2011年9月7日， 就是“**宾馆”1050房间，我从自己的包内将公司的现金支票、公司财务专用章、法人丁*的人名章拿出来，因为平时这些物品他让我保管，如用支票也是我帮他开具办理。但不经过他允许，决不能偷着、私自开具使用。这样我在现金支票上偷着加盖了公章及法人章，当时丁*外出游泳去了，不在房间内。”
正是由于杨*保管着支票、公章、密码器等物品，所以才有机会背着公司开支票，支取现金。起诉书认定杨*在“被害人丁*外出之机，窃取丁*公司现金支票两张”是不准确地。确切的说是杨*在保管、控制支票的前提下偷开的支票。
（四）主观方面杨*具有暂时使用公司资金的目的。理由：
刑事司法理论和实践告诉我们：行为人的主观心理态度，不是停留在大脑中的纯主观思维活动，它必然支配行为人的客观活动，必定会通过犯罪前后的一系列行为表现出来。
第一点：杨*用现金支票支取现金时，在银行手续签署了本人的名字。
第二点：在2011年9月15日用支票取出49500元以后，并没有马上离开公司。半个月后才离开公司。
第三：银行对账单显示，2011年9月26日，杨*偷着存回银行20000元。
第四：2011年10月8日杨*发给丁*的短信，承认挪用了公司的钱并承诺“万一这次失败，我也会马上把钱给公司的，公司不会损失”
本案认定为盗窃罪，杨*这四个行为是难以解释的。我们从杨*供述与犯罪时、犯罪后一系列活动的主客观一致性判断：当时杨*目的是挪用资金归个人使用。丁*的陈述也能证明这一点：
2011年10月31日丁*询问笔录第二页，丁*陈述：“2011年10月8日，我发现公司账户的资金都没了，这时杨*也给我打电话说他把公司的钱挪用了，用完再还我。”
2、后来主观上的变化
2012年1月31日杨*的询问笔录第6页：
问：“知道是违法的行为，为什么还要去做？
（杨*）答：“当时我觉得，我跟了他两年多，没有得到任何好处。偷着取走他7万余元心理上也能平衡一些。别的没想太多。”
这份笔录杨*的供述似乎与之前的短信存在矛盾。但仔细分析两者是一致的。从“7万余元”这个数字推断：这个想法产生在20000元存回公司账号之后或者在消费掉以后。从而引起行为上而出现逃避与丁*见面、联系。
69500元赃款，杨*于开庭前通过区法院退还公司，
综上所述，我们认为：本案杨*的行为符合挪用资金罪犯罪构成，涉嫌挪用资金罪。只有这样，本案证据间的矛盾才能比较合理地解释。
二、量刑意见：建议判处三年以下有期徒刑缓刑。理由：