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许霆案件的形而上学与辩证法?/龙城飞将

时间:2024-06-16 11:01:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8162
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许霆案件的形而上学与辩证法?——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化

龙城飞将


  3月9日,我在博客上发表《许霆案件:一滴水可以见太阳》,文章讲道:“一滴水可以见太阳,许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
  匿名新浪网友给我留言说:“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学,主张辩证法的。
  读了这段留言,我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争,也没看明白在许霆案件上哪是形而上学,哪是辩证法,虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟,把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为,许霆案件不复杂,是人为地复杂化了,我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件:简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章,阐述我的观点。
  但实际上,许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪,是法理问题。判决许霆是否有罪,是法律问题。
法律问题,讲法律,依照法律的规定进行判决。若法无明文规定,不为罪。若怀疑有罪,但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号,疑罪从无,宣告无罪。这样处理刑事案件,有何复杂?
法理问题,讲道理,讲学理解释,大家酝酿成熟了一个观点,就启动立法程序,由立法机关进行新的立法。
  问题是,一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了,所以,他们在感觉上认为许霆有罪,从法理解释上觉得许霆有罪,就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言,实质上是把法律问题法理化更进了一步,是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础,还真把人弄懵了。

  在此,就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
  关于盗窃罪的特点
  匿名新浪网友批评说,形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃的本质特征。
  对此,我们要问:是不是存在行为内部的“秘密”状态?如果有,是如何定义的?法律定义,还是个人的学理性解释?没有秘密的特点,仅仅凭“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪?是不是给许霆定了罪,就是辩证法,判无罪就是形而上学?从中国的文字含义上,“盗”怎讲?“窃”字怎讲?“偷”字怎讲?“盗”与“窃”合起来怎讲?是不是如有的教授所言,“抢劫是秘密的,盗窃倒是公开的”?
  三岁小孩棒棒糖的小Case,与许霆案件有何联系?根据这个比喻给许霆定罪吗?我国法律刑法不允许类推,为什么想给许霆定罪的人一而再,再而三地举例子,打比方,而不是讲具体的法律规定?
如果道理没讲清楚之前,这样做,我们可以理解,就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在,通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机,插入银行卡,输入密码,取出因机器故障进入自己帐号的钱,一定是犯盗窃罪吗?》、《关于许霆案件的关键问题,答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章,道理已经讲明了,还要这样认为,我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人,一定是某种利益关系使然。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:
  匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为,他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为”。
  对此,我要问的是,具有侵犯他人法益的行为很多,为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上?照你的观点,“抢银行”岂不是更合适的罪名?什么叫做“非难性”,这名词太专业了,可否解释一下?
诈骗的例子,不适合于许霆案件。因为,国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说,拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上,岂不是搞混了罪名之间的差别?
  关于“银行责任”:
  同意匿名新浪网友的观点,许霆恶意取款引起刑事诉讼,责任者不是银行,而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪,许霆也不一定是盗窃罪,所以原一审被发回重审。因为,直接判决许霆犯盗窃罪,法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意,我国刑法和刑诉法规定,刑事问题不适于类推。
  上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题,现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
  “新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子,说的是一个警官学校毕业后任职,胸存公平正义,服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位,就被人发现他是新警察。详察之,原来这里通行一套潜规则,他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓,显规则是法律法规。俗话说,近朱者赤,近墨者黑,不长时间,他就变成了“老警察”,工作“得心应手”。
  我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章,该文是主张许霆有罪的。其实,我不反对许霆有罪,当然也不反对许霆无罪,我的观点是,依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚,没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言,法律规定有罪,毫无疑问,许霆就是有罪;法律没有规定,毫无疑问,应当判无罪。
  许霆的“有罪派”自然不同意我的观点,有人说,我的分析是“新警察”。在网上论战中,还有不少人一再提醒我,要我注意中国的司法实践,言下之意,中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如,我曾经主张,律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确,就代表许霆认罪,同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确,就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时,未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我,这种情况,不是没有可能。所以,“新警察”是讲依照法律判决,“老警察”是讲依照潜规则,依照感觉,或学理解释,进行判决。但愿在许霆的案件上,我们大家都是“新警察”,不是“老警察”。

2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱:zjysino@163.com
作者博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附:[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件:一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将:
  这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题,辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”:形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征,比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案,形式上看,是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件,但由于被害人无处分能力的事实,也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力(法律上拟制为无意志能力的“非人”),故不能成为诈骗罪的受骗者,这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”,应构成盗窃罪。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:形而上学观认为,只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式,就是正常合法的行为;而辩证法认为,无论表现形式如何,只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为,比如借款,行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续,但只要其借款前就产生了非法占有的故意,则其当然涉嫌诈骗,不成立正常合法行为。
  关于“银行的责任”:形而上学观认为,银行取款机故障引起许霆恶意取款,许霆恶意取款引起刑事诉讼,故真正的责任者不是许霆,而是银行;辩证法认为,外因是变化的条件,内因是变化的根据,外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因,而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因,罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪,被教唆者实施犯罪后应罪责自负,而非归责于教唆者(当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负,而非“替被教唆者承担或分担责任”);又比如无教唆故意地谈论犯罪活动(简称“谈论者”),却说者无意听者有心,行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为,按罪责自负行为人有罪,而谈论者无罪。
要吃饭了,先说到这里,阁下可以列出问题点探讨,无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。

[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言:
龙城飞将:
论夫妻财产约定立法与公证

绍兴市公证处 郭奇斌


夫妻约定财产制,亦称为契约财产制,是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算,分割达成协议,并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。1夫妻财产约定包含婚前约定和婚后约定两种情况。随着中国市场经济的快速发展,个人财富的增长,离婚率的上升,使原本少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点和人们追求的一种新时尚。然而笔者认为目前的夫妻财产约定立法尚不完善,公证实务也有待进一步探索。
一、 夫妻约定财产制在我国的立法沿革
我国对夫妻约定财产制的立法经历了三个阶段。目前的夫妻财产约定立法是对80年《婚姻法》的发展。我国第一部婚姻法即50年《婚姻法》并没有关于夫妻财产约定的内容,当时国家并不承认夫妻有财产约定的权利,夫妻财产约定也不符合当时计划经济体制的国情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》诞生,开始涉及到夫妻财产约定的内容,这是我国实行改革开放政策的结果,也是婚姻立法上的一大进步。不过它只作了“但书”规定,具体在该法第十三条第一款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”显然,国家只是原则性赋予公民夫妻财产约定的权利,由于太原则化,缺乏可操作性,也在实践中带来了很大的麻烦。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委会通过的《婚姻法》修正案,该案对80年《婚姻法》有较大修改,对夫妻财产约定的立法内容也作了较多扩展,从以前的“但书”到独立成第十九条,并具体规定了三款内容。具体解决了夫妻约定财产制约定的主体、约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新法与80年婚姻法原约定制相比,有了较大变化:
首先,新婚姻法对约定的内容更为明确。新法第十九条第一款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”具有更强的可操作性。
其次,新婚姻法要求夫妻订立财产约定应当采用书面形式,而原法没有提出形式要求。
第三,新婚姻法就夫妻财产约定的效力作出了明确规定,而原婚姻法没有此内容。
二、 目前的夫妻财产约定立法并不系统、尚不完善。
2001年《婚姻法》修改案虽然对80年《婚姻法》就夫妻财产约定有了较大的发展,但缺失较多,如法律条文含糊不清,生效问题、变更或撤销问题、约定的原则问题、约定的救济途径问题、约定的解释问题等均未作出明确规定,突出表现如下几个方面:
1、对夫妻财产约定内容是否受限制,立法模棱两可
民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式,认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种,夫妻财产约定才有效,夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象,财产约定无效,当事人仍适用法定夫妻财产制2。而法律实务界普通认为,目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式,婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择,只要不违法,不损害公共利益、公序良俗,该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题,学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧,而立法对此没有作出进一步明确的界定,长期下去,在实践操作中势必将带来很大的麻烦。
2、夫妻财产契约何时生效问题,立法没有作明确规定
笔者认为,夫妻财产契约,是婚姻契约的从契约;夫妻订立财产所有关系的契约,不能独立存在,只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约,婚姻契约经国家审查批准生效,附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约,由于婚姻契约已经生效,当然可以附随生效;而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。
3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销,立法没作出明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后,不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定:“夫妻的财产关系,于婚姻申报后,不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质,自应允许变更或撤销,但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定,原则上应准许变更或撤销,但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为,夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销,但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之,没有变更或撤销的一致意思表示,夫妻财产契约不能变更或撤销,继续发生效力。
4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题,这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定,而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上,法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务,并承担举证责任,以此对抗第三人,否则按以共同债务承担清偿义务,这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者个人,如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题,走财产约定公示制度是最好的选择,国外已有较多先例。当然,公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程,需要社会进步,科学的发展和全社会的共同努力。
就选择何种程序来满足公示要求,笔者认为,所有夫妻财产约定必须公证,由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题,然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记,并可供人们随时查询,而查询范围应有所区别:对于一般公众,只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地;对利害关系人,在提供利害关系证明后,方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人,不登记,只发生对内效力,不发生对外效力。
5、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定,立法也应有所涉及
夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的,夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”,而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此,法律不应该仅仅解决离婚时,约定财产归属问题,而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如,夫妻双方约定,男方工资收用于购置家电、家具等大件用品,女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物,所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
三、 公证人员在办理夫妻财产约定书公证中应注意的几个问题
由于目前婚姻立法中就夫妻财产约定的内容存在诸多问题,所以公证人员在依法办理夫妻财产约定书公证时应有一个清醒的认识,并需注意如下几个问题:
1、 应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整
现行《婚姻法》第十九条第三款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时,一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确,而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下,一方告知第三人了,其对外债务该如何清偿未作出规定。举个例子,丈夫欲开一家私营企业,为防止经营失败,夫妻约定将婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有,其余归共同所有,后丈夫果然经营失败,资不抵债,这种情况下,妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢?在丈夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下,笔者个人认为,不应该将该房子和汽车用于抵债。因为是从民法原理上讲,“不违法的就是合法的”,丈夫在充分告知债权人的前提下,其已尽了最大诚信,债权人仍与其发生民事交易是一种默认行为,是自愿、真实的意思表现,根据民事行为意思自治原则,故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。
2、 在夫妻对债务约定问题上应注意的问题
夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配,也是债务的一种分配,夫妻在对积极财产进行约定时,对相应的消极财产即债务也应同时作出约定,该债务既应包括是现实存在的,也应包括潜在的。公证人员在具体办案的过程中,应有一种意识,就是当事人对婚前财产归属作出约定,应对婚前债务也作出约定;对婚后财产归属作出约定,应对婚后债务也作出约定;对特定财产作出约定,也应对该财产所带来的债务作出约定。这里是容易出现问题的,举个例子,一对夫妻约定,将婚前财产归各自所有,婚后债务各自承担。表面上看,该约定好象是有效的,但仔细分析,是存在问题约定的。因为该案中在双方约定婚前财产各自所有,但并没有对婚前债务作出约定,在其将婚后债务作出约定时,并没有对相应的婚后财产归属作出约定。根据现行《婚姻法》第十九条第一款规定:“没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明确的,适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制,则该约定对婚后财产依法应属夫妻共同所有,而双方又约定婚后债务各自承担,既然所得财产归共有所有,何以债务要各自承担呢?又拿什么来承担呢?除非以负债方婚前财产来偿还婚后债务,实践中,往往一方婚前财产较多,而担心另一方婚后负债才作约定的,因此,婚后负债方往往没有婚前财产或很少,即使有婚前财产足以偿还婚后债务,这也显然有失公平的。故公证人员在处理这类约定时,应该清楚当事人对债务进行约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。
3、 在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题
(1)防止当事人借约定来逃避债务。夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务,当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此,公证人员在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意,所以,当事人会隐满事实甚至提供虚假信息,这时,需要公证人员有警惕意识,经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。
(2)在约定的对外效力上,公证人员有告知的义务
婚后夫妻进行财产约定,除了为逃避债务这种各例外,往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业,因该类经营个人须承担无限连带责任,为防止经营失败的风险,特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。这种约定是合法的,但公证人员应告知该约定的对外效力,即在日常的经营活动中,对可能会发生资不抵债的情况,从事经营的约定一方应告知第三人,从诚信角度出发,也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式,以防止因举证不能而带来的风险。
4、公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确
这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等,同时,公证人员应该清楚地了解夫妻财产约定适用的法律应该是《婚姻法》,而不是《合同法》,避免在公证书中出现引用法律错误。
5、在办理涉外夫妻财产约定公证中应注意保障外国人一方合法的知情权
笔者曾办过一涉外婚前财产约定,女方是中国人,男方是美国人,共同在中国登记结婚,女方婚前在绍兴、杭州共有三处房子,而男方没有财产,还有小笔债务,双方在婚前进行约定,将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有,男方的婚前债务自己承担。像这类案子中,公证人员在办理时应当注意约定一方的特殊性,即一方为外国人。这种情况下,如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的,因此,如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话,有条件的公证处应提供翻译,没有条件的情况下起码应将该约定书的中文文本译为英文,在该外国人看懂后,再双方签字,并将该英文译本附在约定书后面或约定中英文本具有同等效力。
6、应注意到约定财产的静态性和动态性问题
这里说的财产静态性,是指约定书中涉及的某项具体财产,如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等,这些财产是现实已存在的特定物,在夫妻财产约定书中,表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有,那么,随着夫妻关系的存续,随着小汽车的贬值、毁损、灭失,该财产约定也将变得不重要或没有意义,夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来;另一个问题,该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损,则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产?如果约定书只约定该财产的所有权,没约定该财产所带来得其他财产利益的归属,是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢!其实,这些问题实质就是约定财产的静态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人对此有认识,约定时有一定的预见性,作出合理的处理;如果当事人没有意识到,公证人员应该认识到并给当事人一定的指导,如告知最好直接对种类财产进行约定,如婚前财产、婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共同所有,尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定;确有必要的,在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生之权益的归属。
四、总结
夫妻财产约定是时代发展的产物,夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说,在选择夫妻财产约定时应慎重,须同时考虑两个问题,其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定,因为财产约定并不普遍适用;其二是在选择财产约定时不要忘了公证,因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言,应增强责任感,不断提高自身法学修养,准确地把握夫妻财产约定制的立法精神,提高专业化法律服务能力。同时,也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法,法学家们也能更加关注并深入加以研究,多出成果,使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要,更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全,最终让婚姻更美好,让家庭更稳定,让社会更加丰富多彩。

参考文献:
1巫昌祯主编:《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年7月版,第199页。
2可参见巫昌祯主编,《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年7月版;夏吟/蒋月/薛宁兰著,《21世纪婚姻家庭关系新规制》等




铁路计算机系统安全管理暂行办法

铁道部


铁路计算机系统安全管理暂行办法

1993年7月4日,铁道部

第一章 总 则
第一条 为了保护铁路计算机信息系统(以下简称“系统”)的安全,促进计算机的应用和发展,保障运输生产和铁路现代化建设顺利进行,根据国务院批转公安部关于计算机安全工作归口管理的有关规定(〔89〕17号文),制定本办法。
第二条 本办法适用于铁路设计、工程、工业、运营部门和铁道部机关及直属单位建立和应用系统的部门和单位。
第三条 本办法所称的系统包括计算机及其相关和配套的设备与设施、信息、控制性软件及工作人员。
第四条 系统安全管理工作,实行积极预防,保障安全,加强管理,促进发展的方针。
第五条 系统工作人员有保护系统安全的义务,应当遵守系统安全保护制度和有关规定,维护系统的安全。

第二章 系统安全监察机构的职责
第六条 铁道部公安局是铁路计算机信息安全监察工作的主管部门,各铁路公安局、处,工程局、设计院公安处根据实际工作量可以建立专职机构或指定兼职人员负责计算机监察工作。
第七条 铁路各级计算机安全监察机构及专、兼职人员在管辖范围内负责系统安全监察工作。其职责:
一、督促系统的管理部门和使用单位执行有关安全法律、法规和规定,依法对其计算机安全管理工作进行监督、检查和指导;
二、负责系统安全审查,办理登记和签证手续;
三、查处和协助侦破危害系统安全的违法案件;
四、会同有关部门研究、评价和推广计算机安全技术和安全产品,负责组织计算机病毒防治和疫情报告;
五、组织或委托有关部门对新建、改建和扩建的系统进行安全验收,负责系统安全技术检测工作;
六、组织开展系统安全竞赛和评比;负责通报表彰和处罚;
七、培训安全管理和安全监察人员;开展安全宣传教育工作。
第八条 铁路各级计算机安全监察部门发现系统安全隐患,应当及时通知使用单位采取安全措施,限期改进安全状况,消除隐患。
第九条 为保证铁路计算机安全监察人员称职,铁路各级计算机安全监察人员必须经专业培训合格后,持铁路计算机安全监察证(式样附后)方可上岗工作。监察证由部公安局统一签发。
第十条 持监察证的人员可行使下列职权:
一、负责本部门及下属单位的计算机信息安全检查;
二、进入系统有关处所,检查安全情况或开机抽检;
三、询问有关系统安全的问题;
四、对安全控制措施、病毒和相关数据等进行取样;
五、要求有关人员写出书面材料和提供有关证据;
六、对违章视情节轻重,予以处罚。
对无监察证者,管理部门和使用单位可拒绝检查。
第十一条 基层公安保卫组织对系统负有安全保护的职责。在特殊情况下,经上级铁路计算机安全监察部门批准,可行使有关计算机安全监察职权。

第三章 系统管理部门和使用单位的职责
第十二条 系统安全管理实行谁主管谁负责的原则。直接使用系统的单位(以下简称使用单位)负责本单位的系统安全管理工作,使用单位所在的直接上级行政管理部门(以下简称管理部门)领导本部门所属使用单位的系统安全管理工作。
第十三条 使用单位的职责:
一、结合应用情况,根据本办法制定具体的安全管理方案和规章制度,落实各项岗位管理责任制;
二、定期对本系统进行安全检查,完善安全措施;
三、严格管理系统资源;
四、定期向计算机安全监察部门和系统管理部门报告本系统的安全情况;
五、对造成严重损失并影响生产安全的计算机事件及违法行为,及时报告管理部门和计算机安全监察部门,协助调查原因,处理责任者。
第十四条 管理部门的职责:
一、协调、检查、督促、指导所属使用单位的系统安全管理工作;
二、支持和配合安全计算机安全监察部门的工作,督促系统使用单位向计算机安全监察部门办理登记和签证手续;
三、宣传计算机安全常识,对从事或接触计算机的人员进行安全审查、安全教育和安全考核。

第四章 系统安全与保护
第十五条 系统管理部门和使用单位要根据要害保卫条件和保密条例,把系统列为要害进行管理,并纳入企业目标管理之中。
第十六条 凡是建立或使用系统的部门和单位,不管何种用途,在投入使用前,必须向计算机安全监察部门申报,经安全检查合格,办理《计算机使用许可证》后方可使用。
第十七条 已建立的、上级调拨的、捐赠的、自行组装的、随其它设备引进的等计算机系统应在限期内向计算机安全监察部门申报,补办签证手续。
第十八条 对于计算机安全专用产品的研制、生产、销售实行统一管理。凡拟出售的产品,必须经过鉴定并申请领取公安计算机安全监察部门发放的《计算机安全产品销售许可证》后,方可出售。
第十九条 对以营利为目的的计算机科研、生产、经销、维修的单位,要向计算机安全监察部门申报,实行登记管理。
第二十条 新建、改建或扩建计算机房应当符合国家规定的有关标准。
第二十一条 系统实行安全等级管理,系统等级由计算机安全监察部门划定。
第二十二条 系统管理部门和使用单位要做好对计算机人员的录用审查工作。
重要系统应选调政治素质好、业务熟悉、组织纪律性强、有职业道德的工作人员,并经相应的安全培训、安全考核后,方可上岗工作。
对不适合在系统工作的人员,应及时调离。
第二十三条 重要部门的计算机房要规定严格的出入制度,未经授权或批准的人员,不得接触和使用信息处理设备和媒体。
第二十四条 所有的系统资产要严格执行登记使用制度,并建立完整的设备台帐及设备档案,定期进行清查。
第二十五条 重要系统要制定应急方案,确保系统在非正常中断发生事故后具有迅速恢复能力。
第二十六条 对信息处理的各个环节和流程要有安全保护和安全控制措施,以防被人非法利用、更改、损害和泄露。
第二十七条 设备使用和信息存取权按照工作需要原则授予,任何人不得越权使用或改变系统资源。
第二十八条 重要系统应具有故障检测、故障控制和故障追踪的能力,以确保系统的安全性。
第二十九条 要严格执行安全保密制度,存储介质和文件资料应由专人负责妥善保管,未经领导批准,不得随意利用、修改、复制和外借。
第三十条 重要部门的系统,需对外联网或提供服务时,由系统管理部门批准,并向计算机安全监察部门备案,其事前要采取适当安全保护措施。
第三十一条 做好日常的数据和软件备份。对新引用的软件和外来数据媒体要采取慎重态度,使用前要进行安全检测,确认无误后,再投入正常运行。
第三十二条 为防止制造或传播新的计算机病毒,未经计算机安全监察部门批准,任何单位和个人不得从事计算机病毒研究,不得购买、销售、复制使用社会上来历不明的检测清除软件。计算机病毒检测清除软件由计算机安全监察部门统一组织发放。

第五章 奖 惩
第三十三条 对安全管理工作有显著贡献或成绩的单位和个人,计算机安全监察部门给予表彰。
第三十四条 对违反规定,有下列行为之一的单位、直接责任人或其他人员,计算机安全监察部门可处以警告、通报批评、责令停机整顿、吊销其《许可证》:
一、违反审批制度增设或更换设备、装置的;
二、不到计算机安全监察部门进行登记的;
三、违反系统安全管理制度,危害系统安全的;
四、在二十四小时内不报告系统发生的安全事故、事件或违法行为的;
五、故意输入计算机病毒以及其他有害数据的;
六、拒绝、阻碍计算机安全监察部门实施安全检查的;
七、经计算机安全监察部门通知在限期内仍不采取措施改进安全状况的;
八、其他危害系统安全的。
第三十五条 对违反本规定,有下列行为之一的,计算机安全监察部门可视情节给予警告,罚款(对个人罚款最高不超过5千元;对单位罚款最高不超过1万5千元;对非法所得可按1—3倍的标准进行罚款),没收软硬件产品、设备、装置及其非法所得财物,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
一、利用系统从事违法活动的;
二、未经计算机安全监察部门许可私自出售计算机安全产品,散发有害的计算机软件、硬件及其出版物的;
三、经计算机安全监察部门再次通知后仍不改进系统安全状况,并对运输生产有重大损害的;
四、非法截取、利用或出卖系统信息,有害于国家利益和安全的。
第三十六条 计算机安全监察部门采取的没收、责令停机或停工等处罚,其损失自负。

第六章 附 则
第三十七条 系统安全保护中涉及安全管理、安全技术标准和信息保密的,除执行本办法的规定外,还应当遵守国家有关法律、法规和规定。
第三十八条 本办法由铁道部公安局负责解释。
第三十九条 本办法自公布之日起施行。
附件1:
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|铁路计算机安全监察证 -------- |
|姓名------性别------ |照 | |
| | | |
|年龄------职称------ |片 | |
| -------- |
|核发单位:------编号:------ |
| |
|核发日期:------年------月------日|
--------------------------------------
(正面)
--------------------------------------------------
|持此证人员有以下权限 |
|1、进入系统有关处所,检查安全情况或开机抽检;|
|2、询问有关系统安全的问题; |
|3、对安全控制措施、病毒和相关数据等进行取样;|
|4、要求有关人员写出书面材料和提供有关证据; |
|5、对违章视情节轻重,予以处罚。 |
--------------------------------------------------
(背面)
附件2:
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| 行政处罚决定书 |
| |
| 〔 〕年 号 |
| |
| ----------------------------------------因 |
| |
|---------------------------------------------- |
| |
|违反《铁路计算机信息系统安全管理暂行办法》第35|
|条的规定,处以行政罚款------------元。 |
| 如不服本决定,可以于接到本决定书之日起15 |
|日内向--------------------------铁路公安局申请复|
|查。 |
| 年 月 日 |
| (执罚单位章) |
----------------------------------------------------
注:本决定一式两份,一份交被处罚单位或个人,一份存
档。
附件3:
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| 行 政 罚 款 收 据 |
| 收 据 编 号 |
| 处罚裁决书第 号 |
|收到违反计算机系统安全管理人------------ |
|交来------------------------------------ |
|人民币(大写)----------------¥-------- |
| |
| ------------ ------------ |
| |收| | |交| | |
|收款单位(章) |款| | |款| | |
| |人| | |人| | |
| ------------ ------------ |
|第XX联收据 199 年 月 日 |
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附件4:
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| 没收财物决定书 |
| |
| 〔 〕 年 号 |
| |
| ----------------------------------------因违 |
| |
|反《铁路计算机信息系统安全管理暂行办法》第35条的|
| |
|规定,决定对以下财物予以没收: |
| 1、 |
| 2、 |
| 3、 |
| 4、 |
| 5、 |
| 如不服本决定,可以于接到本决定起15日内向----|
|铁路公安局申请复查。 |
| 年 月 日(执行单位章)|
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注:本决定一式两份,一份交被处罚人,一份存档。