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浅谈政府采购救济途径中的前置程序/谷辽海

时间:2024-06-17 12:45:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8449
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浅谈政府采购救济途径中的前置程序
--------谷辽海

自我国政府采购法实施后,近两年的政府采购实践,往往将质疑程序作为质疑供应商提出投诉之前必经的前置程序。虽然质疑程序前置有其自身的合理性,它可使某些纠纷平息于质疑阶段,避免投诉程序的提起,从而在一定程度上节省了行政资源。质疑供应商如果未经过这一程序,那么行政主体一般就不受理投诉(相关的案例详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》,本文选自于该书,但本次发表时作了删节)。从现行法律的规定来看,对于质疑程序中就供应商所提出的询问、质疑,不论是采购人还是采购代理机构都有法定的义务及时作出答复和处理。作为一种义务性的行为规范,相对人倘若不遵守这一行为规范应该承担什么样的法律后果即法律责任,我国的政府采购法并没有作出相应的规定。相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。没有法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务也是徒劳的。实践中,由于有了质疑程序这一阶段,无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的难度。在质疑程序前置的情况下,行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购主体如果不受理质疑申请,或者在法定期限内不作出答复意见,这就表明争议没有获得解决,甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为,此时视为质疑程序前置阶段已经过,允许相对人求助于行政救济,即行政主体对供应商的投诉予以受理。
2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》,明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。笔者认为,将质疑途径作为供应商寻求救济的初始阶段、前置程序,行政规章的这些内容限制了供应商自由选择救济途径的权利,如:“…….供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑……”。又如第十条规定:“投诉人提起投诉应当符合下列条件:投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;提起投诉前已依法进行质疑;投诉书内容符合本办法的规定;在投诉有效期限内提起投诉;……”。财政部的这部行政规章前述所明确规定的质疑前置程序,与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突!
从我国政府采购法立法初衷来看,由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力,客观上采购主体与供应商的地位是不平等的,且供应商的合法权益经常遭遇采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体,法律赋予供应商多元的权利救济途径。其中之一就是有权向采购主体提出质疑。在政府采购活动中,采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人,在法律上享有平等的地位。但客观上,采购主体与供应商的地位并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容,对政府采购活动事项有疑问的,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,等等问题,供应商可以向采购主体或者政府采购的监管部门提出,也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范,是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范,不论是采购人还是采购代理机构,对于供应商的质询,都应当及时作出答复;而行政主体对供应商的投诉也是应当及时作出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”,两者相互对比,在政府采购救济途径方面,供应商享有的基本上是权利,而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见,我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而,财政部出台的《政府采购供应商投诉处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。除了与我国政府采购法相冲突,前述的行政规章内容还与我国其它法律相碰撞、相抵触。我国政府采购的主要方式是公开招标。实践中的许多案件必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但离不开我国《招标投标法》的调整,况且目前政府采购法中还没有招投标的法律章节。根据我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标人可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉,究竟选择哪个部门来处理争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。
根据所述,财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》和《招标投标法》所规定的内容相撞车,相冲突。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法相矛盾相抵触,行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容无效。为维护我国法制的统一,必须废除行政规章中无效的内容。




(注:本文作者谷辽海系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本篇文章的原文内容选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》,本次发表时经过删节编辑)。


全国人民代表大会常务委员会关于批准1993年国家决算的决议

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准1993年国家决算的决议


(1994年7月5日通过)

根据第八届全国人民代表大会第二次会议关于“授权全国人民代表大会常务委员会审查和批准1993年国家决算”的决议,第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议,听取了财政部部长刘仲藜代表国务院所作的《关于1993年国家决算的报告》,经过审议并根据全国人民代表大会财政经济委员会的审查报告,决定:批准国务院提出的1993年国家决算,批准财政部部长刘仲藜所作的《关于1993年国家决算的报告》。

市政府关于印发无锡市国有建设用地使用权公开出让规定的通知

江苏省无锡市人民政府


市政府关于印发无锡市国有建设用地使用权公开出让规定的通知

锡政规〔2012〕4号



各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
《无锡市国有建设用地使用权公开出让规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


无锡市人民政府
2012年9月24日



无锡市国有建设用地使用权公开出让规定


第一条为了进一步规范国有建设用地使用权公开出让行为,优化城市土地资源配置,依据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》,结合我市实际,制定本规定。
第二条本市市区范围内国有建设用地使用权公开出让适用本规定。
本规定所称国有建设用地使用权公开出让(以下简称公开出让),是指以招标、拍卖、挂牌等公开出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的行为。
第三条公开出让遵循公开、公平、公正和诚实守信的原则。
第四条工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当实行公开出让。
第五条各级人民政府应当加强公开出让工作的领导,组织、协调相关部门有效开展工作,确保公开出让目标任务的完成。
各区人民政府和新区管委会应当加强征地拆迁和房屋征收等工作,确保净地出让。
第六条市国土资源管理部门是公开出让工作的主管部门,统一组织实施公开出让工作。
监察部门应当加强公开出让工作的监督检查,确保公开出让活动规范有序。
发改、经信、财政、规划、建设、审计、住保房管、市政园林、人保、环保、水利、教育、商务等部门按照各自职责,共同做好公开出让的相关工作。
第七条市土地收购储备管理委员会(以下简称储委会),统一领导和协调商业、旅游、娱乐、商品住宅用地的公开出让工作。在商业、旅游、娱乐、商品住宅用地公开出让工作中履行以下职责:
(一)审定公开出让的有关政策和规定;
(二)审定公开出让计划以及具体地块的公开出让方案;
(三)研究土地储备和公开出让地块前期开发资金的安排;
(四)监督公开出让年度计划执行和资金运作情况;
(五)协调解决公开出让过程中出现的重大问题。
储委会办公室具体负责储委会的日常工作。
第八条公开出让活动应当编制公开出让年度计划。区人民政府、新区管委会应当根据经济运行和房地产市场情况,于每年11月底前对本辖区下年度公开出让面积和具体公开出让地块提出初步计划。
市国土资源管理部门应当根据初步计划,组织对公开出让地块的前期开发情况进行核定后编制公开出让年度计划,报市人民政府审批。其中,商业、旅游、娱乐、商品住宅用地公开出让年度计划,应当报储委会审定后报市人民政府审批。
经市人民政府批准的公开出让年度计划,应当及时向社会公开发布。
第九条实行公开出让年度计划半年调整制度。市国土资源管理部门应当根据上半年公开出让年度计划执行情况和公开出让地块拆迁进度,对公开出让年度计划进行调整,并按照公开出让年度计划编制程序报市人民政府审批。
第十条对列入公开出让年度计划的地块,规划部门应当组织编制地块规划,确定规划条件;有关部门应当按照职责分工提出意见。
第十一条公开出让地块的出让方式和出让价格应当集体研究确定。其中,商业、旅游、娱乐、商品住宅等公开出让地块的出让方式、出让价格由储委会办公室确定。
第十二条公开出让地块的出让方式包括招标、拍卖、挂牌(含网上挂牌)。
公开出让地块的出让价格包括招标标底,拍卖起叫价、底价,挂牌起始价、底价等。其中,招标标底和拍卖挂牌的底价不得低于国家规定的最低价标准;标底、底价在公开出让活动结束之前应当保密。
第十三条公开出让一般不设定竞买条件,特殊的工业、商业、旅游、娱乐等用地可以根据项目实际需要设置公开出让竞买条件。
设置公开出让竞买条件,由区人民政府、新区管委会提出申请,市国土资源管理部门会同市监察部门集体研究确定。其中,用途为商业、旅游、娱乐等设置竞买条件的,由储委会办公室确定。
第十四条市国土资源管理部门应当根据有关部门意见编制地块公开出让方案,报市人民政府批准后组织实施。其中,商业、旅游、娱乐、商品住宅用地地块公开出让方案应当经储委会审定同意后,报市人民政府审批。
地块公开出让方案应当包括出让地块的空间范围、用途、年限、出让方式、时间和其他条件等。
第十五条市国土资源管理部门应当根据批准的地块公开出让方案编制出让文件。
出让文件应当包括出让公告、投标或者竞买须知、土地使用条件、标书或者竞买申请书、中标通知书或者成交确认书、国有建设用地使用权出让合同文本等内容。
第十六条市国土资源管理部门应当及时在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布地块公开出让公告。出让公告应当包括下列内容:
(一) 出让人的名称和地址;
(二) 出让宗地的面积、界址、空间范围、现状、使用年期、用途、建设条件等要求;
(三) 投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法;
(四) 索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点和方式;
(五) 招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等;
(六)确定中标人、竞得人的标准和方法;
(七)投标、竞买保证金;
(八)其他需要公告的事项。
公告时间不得少于20日。公告有效期内无人申请投标或者竞买的,应当重新发布公告。
第十七条公开出让可以实行预公告制度。市国土资源管理部门可以将有关地块的相关信息进行预公告。
第十八条市国土资源管理部门应当为投标人、竞买人查询拟公开出让地块有关情况提供便利。投标人、竞买人对公开出让公告中建设条件、交易条件等有疑问的,可以在公告期内通过书面来函、网上留言等方式提出咨询。
市国土资源管理部门应当会同相关部门,对投标人、竞买人的查询进行研究,并通过现场答疑、网上答疑等方式予以答复。
第十九条招标、拍卖按照有关规定执行。现场挂牌按照下列程序进行:
(一)现场挂牌时间不得少于10日,在挂牌公告规定的挂牌起始日,竞买人根据起始价、增价规则及增价幅度等进行报价;
(二)竞买人的新报价经确认后,更新显示挂牌价格;
(三)现场挂牌期限届满,只有一个竞买人有效报价的,挂牌成交;无人报价或者无有效报价的,挂牌不成交。
第二十条现场挂牌期限届满,有两个以上竞买人在现场挂牌中有效报价并愿意继续竞价的,按照以下程序进行现场竞价:
(一)现场竞价的起始价为挂牌截止时的最高报价增加一个加价幅度后的价格;
(二)现场竞价竞买人按照竞价规则应价或报价;
(三)现场竞价竞买人应价或者报价经确认后继续竞价;
(四)现场竞价竞买人应价或者报价经连续三次宣布后,
无现场竞价竞买人继续应价或者报价的,现场竞价成交,最高应价或者报价者为竞得人。现场竞价中无人参加竞买或者现场竞价竞买人均不应价、报价的,现场挂牌截止时竞价或者报价最高者为竞得人。
第二十一条网上挂牌按照下列程序进行:
(一)网上挂牌通过网上交易系统发布网上挂牌公告,公布拟公开出让地块的信息;
(二)参与网上挂牌公开出让的单位和个人,应当经依法确定的数字证书认证机构认证并办理USBKEY,成为网上交易系统用户;
(三)网上交易系统用户通过核对网上交易系统发布的条件,自行确定竞买资格;
(四)自行确定符合竞买资格的网上交易系统用户经申请并交纳竞买保证金后成为竞买人;
(五)网上挂牌期不得少于10日,从第一个竞买人有效报价开始进入挂牌期;
(六)竞买人进行新的报价后,网上交易系统自动更新挂牌,显示新的报价;
(七)网上挂牌期限届满,只有一个竞买人有效报价的,即为竞得人;无人报价或者无有效报价的,挂牌不成交。
第二十二条网上挂牌期限届满,有两个以上竞买人在网上挂牌中有效报价的,按照下列程序进行网上限时竞价:
(一)网上竞价系统自动设置竞价时限进行倒计时;
(二)在竞价时限内有竞买人有效报价的,网上竞价系统自动设置新的竞价时限继续竞价;
(三)在新的竞价时限内无竞买人有效报价的,网上限时竞价倒计时结束,网上竞价系统将不再接受新的报价,以竞价时限内最高有效报价者确定为竞得人,并公布限时竞价结果。
在网上限时竞价中竞买人无报价或者无有效报价的,网上挂牌截止时报价最高者为竞得人。
第二十三条网上挂牌或者网上限时竞价竞得人确定后,系统自动生成成交通知书,竞得人应当在5个工作日内持成交通知书和有关资料原件到市国土资源管理部门申请竞买资格审查。
市国土资源管理部门经竞买资格审查后,进行竞得资格确认。经确认符合竞买资格的应当成交;不符合竞买资格条件的,取消竞得资格,其交纳的竞买保证金不予退还。
第二十四条招标、拍卖、挂牌时设有保密底价的,投标人、竞买人的最高报价未达到底价时,投标人、竞买人同意以底价成交的,应当确认成交,并确定中标人或者竞得人;不同意以底价成交的,不成交。
第二十五条中标人、竞得人确定后,市国土资源管理部门应当向中标人发出中标通知书、与竞得人签订成交确认书。
第二十六条中标人、竞得人确定后,中标人、竞得人交纳的投标、竞买保证金,转作受让地块定金;其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金,于公开出让活动结束后5个工作日内予以退还,不计利息。
中标人、竞得人因自身原因放弃中标、竞得地块的,其交纳的投标、竞买保证金依法予以没收。
第二十七条中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间,与市国土资源管理部门签订国有建设用地使用权出让合同,并按照合同约定缴纳土地出让金和相关规费,其受让地块定金抵作土地出让价款。
第二十八条国有建设用地使用权出让合同签订后,市国土资源管理部门应当在10个工作日内,将出让结果在土地有形市场或者指定的场所、媒介公布。
第二十九条国有建设用地使用权出让合同签订后,中标人、竞得人应当持国有建设用地使用权出让合同,按照有关规定办理项目核准、审批、备案和建设用地规划许可等手续,并向市国土资源管理部门申请办理《建设用地批准书》。
市国土资源管理部门应当自接到申请后10个工作日内向市人民政府上报供地方案,经批准后向中标人、竞得人颁发《建设用地批准书》。
第三十条中标人、竞得人在公开出让活动中,通过提供虚假文件隐瞒事实,或者采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得地块的,中标、竞得结果无效;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条国家机关工作人员在土地公开出让活动中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条公开出让工作实行年度考核制度。市人民政府根据区人民政府、新区管委会和市各相关部门的年度公开出让目标任务,进行考核。
第三十三条市国土资源管理部门应当会同市监察等部门,建立完善公开出让不良行为记录档案。
公开出让活动中存在严重不良行为的企业、个人,在一定期限内不得参加土地竞买活动。
第三十四条以公开出让方式租赁国有建设用地使用权的,参照本规定执行。
第三十五条本规定自发布之日起施行,之前有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。